（上海大学法学院）
摘要：竞价排名这一行为由来已久，也是搜索引擎重要的盈利手段。竞价排名这一行为是否合法，竞价排名这一行为的行为特性是否和广告行为一致，是否属于广告法的约束范畴等等一系列问题也是解决这一案件争议的关键之一。迄今为止，我国并未对竞价排名的性质有理论上的论证，本文笔者将由实际案例作为切入点进行分析和引申，对竞价排名这一行为进行的定义论证以及如何规范引擎服务商的权责。
关键词：竞价排名广告侵权搜索引擎
一、关键案件事实简述
大众搬场公司状告百度侵权的这一案件引发了较为广泛的大众关注，北京百度网讯科技有限公司所有并经营的百度网站其中在“竞价排名”和“火爆地带”这两个栏目网页中，存在着许多顶着大众搬厂的名义的消费链接，但实际上这些链接以及网站的经营者几乎都没有经过政府工商单位的认证，更有甚者完全没有经营的权限。但是这些网页的经营者却肆无忌惮的使用由原告大众交通公司所拥有的大众这一注册商标的专有使用权，以及原告大众搬场公司对“大众搬厂”这一注册商标的排他许可使用权。并且这个网页的经营者还挂着大众搬厂的名号，从事着与原告业务范围一致的经营活动。
另外，上海市第二中级人民法院在判决书中表明百度网站的“竞价排名”服务是一种收费服务，百度的用户只要在“竞价排名”这一栏目中注册账号后，只要向百度支付推广费用，即可获得较高的推广席位。前十位的推广名额，则是由价高者得。百度网站的“火爆地带”服务也是一种收费服务，注册用户可以购买以其选定的关键词根据不同的搜索位置支付相应的对价。
二、关于竞价排名的性质
关于本案所争议的关键之一就是如何约束竞价排名这一行为。竞价排名这一行为是否合法，竞价排名这一行为的行为特性是否和广告行为一致，是否属于广告法的约束范畴等等一系列问题也是解决这一案件争议的关键之一。迄今为止，我国并未对竞价排名的性质有理论上的论证，但学界一致存在着两种声音，有的学者认为竞价排名属于广告，也有学者阐述观点认为该行为没有广告的特征。
（一）竞价排名是广告
竞价排名是搜索引擎服务商向客户提供的以关键词付费高低为标准对购买同一关键词的客户的网页链接，在搜索结果中给予先后排序的一种网络营销服务。广告，即广而告之之意。广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段，主要目的是推广；狭义广告仅指经济广告，又称商业广告，是指以盈利为目的的广告，通常是商品生产者、经营者和消费者之间沟通信息的重要手段，或企业占领市场、推销产品、提供劳务的重要形式，主要目的是扩大经济效益。
对比竞价排名和广告的一些比较为大众所熟知的定义来看，两者都是通过付费，目的都是推广可以给企业带来大量的潜在客户，最终都是以扩大经济效益和盈利为目的。竞价排名和广告在性质上具有巨大的重合性，因此将竞价排名的性质定义为广告是有理有据的。其实21时期初，美国的联邦贸易委员会以及就竞价搜索排名的定义向搜索引擎的运营者们表明，基于竞价排名而搜索出的那部分搜索结果展示属于广告行为。但为了让使用搜索引擎的用户找到他们真正需要的信息，搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果和自然结果区分开，对前者予以清晰且显著的标明。
（二）竞价排名并非广告
在“大众搬场诉诉百度案”的判决中，法院认为，百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专门进行广告发布的网络传媒。作为“竞价排名”服务的提供者，百度网站仅对注册客户在搜索结果中的排名产生影响，本身不提供客户网站上的信息，所产生的网页搜索结果也没有直接或间接介绍商品或服务的功能，因此判断百度网站的行为不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。法院的判决是站在某些学者认为的广告的本质在于介绍产品或服务。
（三）竞价排名的性质之争
上文也提到了广告的含义是公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。如果非要说需要有介绍产品和服务的信息才算是广告，那未免也太过于狭隘，这一定义也使许多宣传的行为无法纳入到《广告法》的规范范畴，导致广告市场的混乱。竞价排名符合付费宣传，让社会公众有途径了解并购买他们的产品和服务，同时也是以盈利为目的。在素人看来，这与一般在电视，报纸，广播等途径进行的广告行为并无他异，那么，将竞价排名纳入广告的范畴，受《广告法》约束，许多问题也就迎刃而解了。然在笔者看来竞价排名更类似于一种广告排位的拍卖，亦或是在电视播出的黄金时段插播广告，出价更高者可以得到更显眼位置的广告牌，或是在最黄金的时段进广告，出价低者也能得到被安排在深夜播出的广告时段。
三、搜索引擎服务商的责任
在大众搬场诉百度侵权一案中，在“竞价排名”的栏目中出现的大量假冒原告大众搬场公司的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有经营相关业务的资格。百度等搜索引擎服务商的提供竞价排名服务的同时，不能仅通过在网上公布的“免责声明”就减轻或免除相应的审查义务，也不能仅以其进行了涉黄、涉反审查等最低限度的技术过滤和筛选就认定其已尽到了注意义务。《广告法》中也有相应的条目规定了广告发布者（在此类案件也就是指搜索引擎的运营商）所对其行为所应承担的相应的责任。
如果没有搜索引擎服务商提供的竞价排名服务，客户不可能会选择侵权的关键词搜索引擎服务商正是通过其提供的网络平台及搜索技术，客观上帮助了实施直接侵权的客户达到侵权的目的。并且，笔者认为既然是服务商自愿开设竞价排名这一项目并从中获取利润，那么它就有相应的义务，来保证他所提供的通过“竞价排名”而出现在公众视野的这一部分信息或者链接是安全可靠的。而且对于搜索引擎的服务上来说，既然有客户愿意在你这里竞价排名，那么证明你在同行业中可能是佼佼者，那么对于这些服务商上来说，完全可以通过一些国家机关的官方网站查询客户的真实性以及它所提供的证明、证件等是否是有效的。所以笔者认为在“大众搬场诉百度侵权案”此类案件中，搜索引擎的服务商有着不可推卸的责任，其应当尽到注意义务和审查义务以及在发现问题时及时删除不实信息的义务。当第三人因这些信息二遭受侵权时，必要情况下搜索引擎的服务商应当承担连带责任。
四、结语
对于竞价排名的法律性质的认定无论是参照我国法律还是国外的立法判例，都不难将其定义为广告行为。曾经轰动一时的身患绝症的某男子因搜索病症的关键词而轻信了百度搜索的竞价排名的广告页中三无医院的治疗方案，而延误了最佳的治疗时机，因而酿成了悲剧，因此对竞价排名的性质认定以及对搜索引擎的权责规范势在必行。
参考文献
[1]上海市第二中级人民法院.（2007）沪二中民五（知）初字第147号.
[2]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范[J].新闻与传播研究.2015,16(6):95-100.
[3]陈刚,潘洪亮,重新定义广告——数字传播时代的广告定义研究[J].新闻与写作.2016.04：21-26.
[4]FTCLetterToSearchEngineCompanies.FTC,June.27.2002,http://www.ftc.gov/os/staff.htm.
[5]李自柱.所搜引擎服务商提供关键词竞价排名服务的侵权责任及法律基础[J].电子知识产权,2011.6：48-52.