潘丹丹[1]2004年在《诉辩交易与中国法治秩序建构》文中研究指明文章宏观地回溯了西方法治和中国法治发展、流变的历史，指出中西方发展的耦合：社会高度分化、发展，带来的多元整合、秩序统一问题。面对挑战、西方的经验是，倡导将法治范式转变为程序主义法治范式，即提供开放性的程序、允许当事人的广泛参与、尊重价值的多元、把普遍规则通过交涉行为转化为论证规则。以西方程序主义法治范式为启示，寻求多元的整合手段是解决的突破口。研究体现程序主义法治范式特征的制度在中国的实践就是解决问题的肯綮。由于诉辩交易包含了构成程序主义法治范式的关键因素——反思性程序和规制性法律，因此诉辩交易与中国法治秩序建构就是现实的理论问题。综上，本文试图做出的努力便是：宏观分析西方法治与中国法治面临的困境，在历史客观的叙述中发现，多元要求的挤压使西方法治的发展和中国法治的发展面临功能上的趋同，即均需要建立多元尊重基础上的社会秩序整合手段。西方以程序主义法治范式找到社会秩序的整合手段。诉辩交易是一种体现程序主义法治范式的反思性整合机制。以此为鉴，本文试图勾勒诉辩交易在中国法治建构中的作用。
韦群林[2]2008年在《中国司法管理学学科构建及发展研究》文中研究说明司法功能的正常发挥和对司法的理论研究在我国一直没有得到应有的重视,在我国也一直没有司法管理学这样一门专门的学科用以研究系统研究司法管理问题。肇始于20世纪80年代之初的中国司法改革,吸引了一大批学者对之进行系统而深入的研究,产生了汗牛充栋的研究成果,研究的重心也逐渐从司法改革的激情转向司法管理的理性。因此,有必要构建以中国司法管理活动及规律为研究对象的学科中国司法管理学,对这些研究成果、知识资源进行总结、利用、传播并创新。为此,本文抓住这一契机,选择“中国司法管理学学科构建及发展”的课题,对能否构建(可能性)、应否构建(必要性)、如何构建(学科体系)、怎样发展(学科战略)展开全面研究与论述。本文从“改革即司法管理创新”的命题切入,在研究了司法的特点与功能以后,通过对中国司法管理(司法改革)研究成果的学科构成要素(包括学科主体、环境及学科本体叁个方面)的提炼与分析,首先得出司法改革与司法管理可以互相包容、中国司法管理学是一门在司法改革过程中发展起来的、以中国司法管理(包容中国司法改革)为研究对象的新兴学科的结论;其次,从其学科主体(即研究、传播、利用学科知识的人群)明确,学科环境发展(包括国际、国内社会政治背景、经济发展方式、政府治理模式、权利意识及包括诉权在内的人权保护力度等等)十分有利,不仅市场经济、民主政治与法治社会需要这样一门学科,而且,有效利用已有研究成果、对其进行有效知识管理的内在逻辑也促使该学科的降生两大方面对该学科构建的必要性展开论述;再次,对该学科体系(或学科本体)当中应该明确的主要问题,如研究对象、学科定位、理论基础、研究方法、基本范畴、主要问题逐一详细论述,较为完整地完成了中国司法管理学学科体系的论证。在此基础上,围绕该学科发展的宏观战略、知识管理战略、研究战略、传播战略、人才战略等几个方面,对该学科的发展战略进行研究,以促进该学科的进一步发展与完善,使之渐次走向成熟。本文研究取得了司法改革、司法管理研究学科化构想的提出与学科创立必要性的论证;中国司法管理学的学科体系基本构想及全面论证;司法不作为问题、司法人力资源体制性浪费问题等进行了深入、较有开创性的研究;从管理创新功能、或管理创新论的角度,提出“司法改革即司法管理创新”的命题,理顺中国司法改革与中国司法管理之间的关系;中国司法管理学学科发展战略的论述等一系列具有一定创新价值的理论成果,为有效沟通法学的价值理性与管理科学的技术理性、拓宽管理科学的应用领域、填补中国司法管理学学科空白奠定了初步基础。
马靖云[3]2016年在《律师商谈沟通与司法商谈机制的构建》文中研究说明为什么司法实践不再拘于对抗,而追崇协商与合意?以协商与合意为核心理念的“协商性司法”的生成原因是什么?它又存在那些局限性?司法商谈机制对“协商性司法”有哪些突破?司法商谈机制的理论内涵和实践功效是什么?这是本文第一章主要阐述的内容。“协商性司法”是一种新型的程序主义的司法模式,它着重强调的是司法参与主体之间的协商和合意,主张在刑事案件的司法裁决过程中,以对话与沟通的方式来实现公权力与私权利的通力合作,即刑事诉讼程序中以对立形式出现的司法参与主体通过对话与协商,达成妥协式互惠的合意,以此来解决刑事案件纠纷。“协商性司法”的产生系多方因素合力的结果:一是经济发展导致的价值多元化;二是对抗制司法理念和制度的内在裂缝;叁是日益增多的案件导致的讼累;四是诉讼本质的内在需求;五是检察官的自由裁量权的推动;六是律师辩护制度的充分保障。无论“协商性司法”在理论上受到如何的抨击和指责,都抵不过现实对它的迫切需求。因此“协商性司法”在英美法系、大陆法系以及中国都蓬勃的发展起来,甚至一改其作为补充司法模式的地位,成为大多数刑事案件的解决方式。然而,随之时代的变迁,“协商性司法”的固有局限性亦日益凸显出来并饱受争议,譬如“协商性司法”参与主体的局限性、“协商性司法”对于程序性权利的失衡、“协商性司法”对于司法公正的背离等等。如何对“协商性司法”进行变革以适应新时期社会对于司法的诉求,改变其在合法性方面面临的危机,使其基于协商而产生的司法裁决结果具有合理的可接受性,同时亦能满足社会公众对于社会正义的诉求,是司法商谈机制得以产生的现实支撑。司法商谈机制其实就是法律商谈理论在司法领域的体现。其理论内涵就是在程序性权利合理配置的前提下,各方司法参与主体基于自身利益角度形成认识,并在司法过程中将这些认识与其他司法参与主体之间进行平等的交流、对话、论辩,从而赋予其更多的理性因素,以此对案件的事实问题及法律问题予以商谈式澄清、论证,将法律规则的以及社会整体意义的理由置入司法裁判之中,在解决案件纠纷的同时亦实现司法裁决的合法性、合理的可接受性问题。社会文明发展进程中导致的利益多元化是司法商谈机制得以出现的最初动力,真理来自于理性共识则是司法商谈机制的合法性根基,多元价值整合以及各方利益的平衡是司法商谈机制的价值诉求,法律职业共同体与社会公众对于司法的共同的有效参与是司法商谈机制的显着特征。与传统的“协商性司法”相比,司法商谈机制更注重法律职业共同体的合作、更注重程序性权利的合理配置、更注重社会公众的司法话语权。司法商谈机制的功能主要体现在:第一,通过“交融的正义”、“极大限度的司法参与”以及“共识性的司法结果”弥补了传统司法模式合法性基础的欠缺;第二,司法商谈机制通过商谈沟通可以弥合社会公众在价值观念上的裂缝,通过商谈沟通加深司法对于社会民众的尊重与关怀,通过商谈沟通吸纳并阐释司法的多重评判价值,从而解决司法裁决的合理的可接受性问题;第叁,司法商谈机制运用商谈沟通兼顾多视角的程序正义,并通过多视角论证演绎出实体正义,从而促成实体正义与程序正义的有机统一,改善了传统司法所面临的正义危机。律师作为国家公权力与市民社会私权利的连接枢纽,在司法商谈机制的构建及运行过程中,肩负着极其重要的责任和使命。因此充分认识律师在司法商谈机制中的角色地位、角色功能及角色伦理对于司法商谈机制的构建有着重要的意义。律师应人权而生,因此自其产生之初即决定了它的制约国家公权力、维护法律正义、保障人权的目的性价值。在这一目的性价值的指引下,律师在司法商谈中便有着独特的价值偏好,譬如对利益导向的不懈追求、对公平话语权的执着争取、对忠诚责任的内心敬畏。那么律师在司法商谈机制中如何处理与当事人、法律职业共同体、市民社会的关系,是其在司法商谈中能够坚守自己的角色、完成职业使命的重要前提。本文梳理了律师与不同司法参与主体之间的关系,以及律师在这些关系中的角色定位。在阐述律师与当事人的关系时,批判了“无责任原则”对待律师的工具主义的悖谬、“党派性原则”对待法律的工具主义的悖谬,从而确定在司法商谈机制中律师与当事人的关系应当是“法律内的合作伙伴”。在阐述律师与法律职业共同体的关系时,剖析了律师与法律职业共同体作为法律人的同质性、作为司法角色的异质性,并在此基础上论证了法律职业共同体在司法商谈机制中的功能,法律职业共同体的通力合作是司法商谈机制的内在需求。在阐述律师与市民社会的关系时,分析了律师与市民社会所具有的共同特质:共同的伦理向度——“以人为本”、共同的精神向度——“崇尚自由”、共同的社会向度——“交往理性”。正是基于这样的角色定位,律师在司法商谈机制中既要坚守作为“代理人”的对于当事人的忠诚义务,又要坚守作为“法律人”的对于法律的忠诚义务,并在两者发生冲突时适用“价值的避让与平衡”原则。关于律师在司法商谈机制中的功能主要体现在叁个方面:一,有助于消解客观事实与法律事实之间的张力;二,有助于平衡个体理性与公共理性之间的冲突;叁,有助于缓解司法独裁与司法合理性的矛盾。正是这些功能,使得司法商谈的结果更符合司法正义与司法合理性的诉求。那么律师在司法商谈机制中又将如何与作为司法商谈主体的法律职业共同体以及社会公众进行商谈沟通?商谈沟通的情境要件是什么?商谈沟通的路径是什么?商谈沟通在何种场域进行?本文通过第叁章和第四章分别进行了阐述。律师与法律共同体之间的商谈沟通系基于双方的“先验共识能力”,这一“先验共识能力”使得律师以不同的视角看到法律解释的不同进路,从而消解法官独白式言语的武断、偏颇以及非理性。而要保障律师与法律职业共同体商谈沟通的顺畅,作为商谈一造的法官和检察官必须重塑他们在司法中的地位,既要保持与律师的充分平等,又要实现自身的相对独立,从而获得脱离行政以及其他外来意志压迫的表达自由。律师与法律职业共同体的商谈沟通路径系通过事实领域的商谈沟通、规范领域的商谈沟通、法律论证的商谈沟通的来实现的。关于具体案件的事实是律师、法官、检察官这一法律职业共同体通过彼此的沟通与交流而产生的反思性结果;司法裁决所适用的法律规范亦是律师与检察官、法官通过商谈式沟通共同找寻、共同解释的法律规范,而不仅仅是僵死的客观存在的法律规范;法律论证亦是在法律职业共同体共同协作下展开的,通过“商谈”和“论辩”实现的,这一法律论证避免了司法独裁的武断、偏见与任性,同时实现了法律系统内的融贯性和自洽性。基于法官角色的多元性,律师与法律职业共同体的商谈沟通的场域分为司法场域内和司法场域外。司法场域内的商谈沟通是封闭式的、运用司法规则的沟通,各方司法商谈主体遵从的是法律人的技艺理性,因此将法律职业共同体之外的人,甚至与司法裁决结果有直接利害关系的当事人也被排除在司法场域之外。而司法场域外的商谈沟通是开放式的、运用社会规则的沟通,这时不仅当事人可以参与其中,甚至与案件无直接利害关系的一些社会主体譬如行政权力、学术学者亦会牵扯其中。律师与市民社会的商谈沟通系通过与社会公众的商谈沟通实现的。律师与社会公众的商谈沟通需要一定的“情境要件”。主要体现在两个方面:一是律师的“社会性”属性(正因为如此,律师的角色定位不能是“国家的”,而只能是“社会的”),二是社会公众的“公域精神”,主要体现为自治精神、对话意愿以及参与理性叁个方面。相比较与法律职业共同体的商谈沟通而言,律师与社会公众商谈沟通的路径有所不同。在关涉事实领域的商谈沟通时,基于社会公众的非专业性,案件事实更侧重于运用积极修辞学、运用叙事手法构建故事,这种故事的构建很难决定法律职业共同体在司法场域内对法律事实的认定,因为它可能并不符合证据适用等司法规则。在关涉规范领域的商谈沟通时,社会公众基于的是经验标准而非逻辑性标准,遵从的不是法律思维,而是道德或伦理思维。在这个层面上而言,律师与社会公众的商谈沟通更有利于律师对社会公众的法律启蒙,从一定程度上可以促进“法律社会化”,促进司法权在国家与社会之间的整合。而且这一商谈沟通可能会影响法律的适用及解释。第叁个沟通路径就是共识价值观的商谈沟通。多元社会导致的多元价值观冲突,从而导致司法裁决结果正义可能与社会正义不契合,因此在司法商谈机制下可以解决这一问题。律师通过与社会公众的商谈沟通可以共同寻求多元价值观下隐藏的核心价值观,共识价值观的商谈沟通有利于司法裁决的社会适切性,使司法裁决与现实社会生活的文化传统以及价值观念相契合。当然,律师与社会公众的沟通不一定在所有的案件中都得以体现,更多的体现在一些引起社会广泛舆论的案件,尤其涉及到基本的伦理道德或公序良俗的案件。这时律师与社会公众的沟通场域已不仅仅局限于传统媒体或互联网媒体,而是上升到公共领域这一层面。在公共领域中,由于其无限的开放性,可以实现每一个社会公民不分阶层、不分地位的平等参与司法的愿望,毫无约束的自由表达自己的话语与意见,这一领域的商谈沟通可以说是一种全民彰显反思理性的沟通,正是在这种全民参与的反思性沟通中,使得司法裁决寻求社会正义、社会核心价值观得以可能。司法商谈机制不仅仅是现实司法的需求,从宏观而言,亦是治理现代化对于司法权运作的要求。当现代法治国家从统治向治理转型,作为社会治理职能延展的司法权亦要从“统治思维”向“治理思维”转变,赋予司法过程的所有参与主体以“更大的活动空间和话语权”。现实语境下治理能力现代化要求司法权运作应当具有“回应性”、“民主性”、“合作性”的特质,而这些特质无不蕴含了商谈沟通的因子。因此,本文在第五章着重阐释了中国司法商谈机制构建的指向、路径以及相应的制度与机制的设置。每一种司法模式的运行都会受到传统与现实的约束,司法商谈机制亦不例外。司法商谈机制构建的一大阻碍便是律师商谈沟通的“中国式”的尴尬境遇。由于司法的霸权主义与主体间性的缺失、共识性价值体系的错位、法律职业共同体伦理的缺失,律师商谈沟通并不能如理想一样顺畅,因此司法改革的目标应当首先实现司法的对抗均衡与交互期待、社会公众的司法话语权的理性渗透、法律职业共同体伦理的培育,从而改善司法非理性的恣意、修正司法角色之间的交往扭曲。司法商谈机制的构建对于中国法治秩序的生成有着重要意义,而要构建司法商谈机制,必须要进行司法理念的转变:由割裂走向多元共识,改变传统的司法理念的国家、社会为本位与人权保障的割裂、司法正义与社会观念的割裂,实现从传统的一元意志到现代语境下多元共识的转化。在确立保障商谈程序公平性的制度架构方面,主要着眼于“以法控权”、“司法独立”、“律师自治”、“设立司法观察组织”。在实行司法商谈的运行机制方面,主要采取“开放司法体制内的商谈空间”、“搭建司法商谈机制的平台”这些策略。当然,司法商谈机制也有缺陷,譬如对于那些价值观念有着较大差异、利害冲突极为严峻的疑难复杂案件,有可能经过了平等的、充分的商谈沟通程序也难以形成最终的共识,再加上司法程序期限的局限,不可能如理想商谈情境一般穷尽所有商谈沟通的手段,所以最终需要审判法官根据商谈的情况以及自身的认知,作出独断的裁决,以解决当下的案件。但是,我们不可能仅仅因为个别案件共识达成的难度以及某些局限而拒绝司法商谈机制的构建,就像有的学者对于抗辩制的辩护:“它也许不是最好的诉讼制度,但在当前的情况下,没有比它更好的了。”
吴月红[4]2016年在《刑事诉讼契约论》文中指出刑事诉讼契约旨在恢复被破坏的社会秩序至原有状态、重点补偿被害人、社会所受损失和使犯罪嫌疑人改过自新,是一种应对犯罪所引发的一系列问题的系统性反应。其对解决现阶段犯罪及衍生的一系列问题均大有裨益,并与当今司法界所倡导的能动司法理念、恢复性司法理念以及国家决策层所倡导的和谐社会理念、协商解决机制等高度一致。本文运用系统论知识,采用“一个视角、两个结合、六个层面有机统一”的研究思路,即把握“刑事诉讼契约”这一基本视角,抓住“刑事诉讼—契约”相结合这一“范畴链”;以纵向深入为主,纵向深入与横向拓展相结合;在科学界定“刑事诉讼契约”的基础上,依次探讨六个层面──刑事诉讼契约化趋势、刑事诉讼契约的理论前设、刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼的共存、我国刑事诉讼契约之具体要件规制、我国刑事诉讼契约之保障机制和优化机制。在研究方法上,以理论研究和实证分析相结合的方法为主,并辅之于历史分析方法、系统论和价值工程方法、比较分析方法、数据分析方法、跨学科交叉研究的方法、文献研究与案例分析相结合、兼采经济分析的方法以及特性与共性相结合的研究方法,并综合运用刑法学、刑事诉讼法学、社会学、经济学、政治学、哲学等领域中的相关研究范式展开了论述。对于刑事诉讼契约论的研究,本文基本遵循了刑事诉讼法学研究的基本方法与路径。在分析刑事诉讼契约化趋势的基础上,通过阐述“契约”要旨、作为公法基石范畴的契约与刑事诉讼契约化的概念;刑事诉讼契约化的多维视角;考察域内外刑事诉讼契约的主要样态;从多维视角看我国刑事诉讼改革的进路;对刑事诉讼契约的正当性进行了证成、理性剖析了刑事诉讼契约的现实基础、制度基础和刍议、得出刑事诉讼契约与我国刑事诉讼共存的论点;论证了刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼共存的必要性、合理性、可行性及基本模式问题,提出我国刑事诉讼契约的具体设计路径,初步构建了我国刑事诉讼契约体系。包括刑事诉讼契约的限度和适用条件、主体和程序规制、内容规制、具体程序规制、瑕疵克服。为了保障刑事诉讼契约在我国能够顺畅的运行,构建了我国刑事诉讼契约之保障机制,包括刑事诉讼契约之基本原则,有合法性原则、平等自愿原则、诚实守信原则、禁止权利滥用原则、全面保护原及保密原则;更新刑事诉讼法律关系理论、构建契约型刑事诉讼模式;鉴于我国短期内构建刑事诉讼契约机制还有一定的困难,可以先完善我国现行刑事诉讼中简易程序、附条件不起诉和公诉案件当事人适用刑事和解程序,进而为我国更快的构建刑事诉讼契约体系奠定坚实的基础。此外,从构建刑事诉讼契约的司法审查机制、构建刑事诉讼契约的救济机制、建立社会调查、社会服务机制、完善检察官量刑建议权制度及完善体现契约精神的有罪答辩制度五个方面对刑事诉讼契约机制进行优化。刑事诉讼契约之优化机制部分主要内容有优化刑事诉讼契约引入下的权力配置,包括明确侦查裁量权限度内的契约机制、建立刑事审判程序中的权利告知制度、赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权和不得强迫自证其罪的权利与严格控审分离、控制法院变更判决;构建刑事诉讼契约之配套制度。如建立污点证人豁免制度、建立被害人国家补偿制度和建立在当事人达成诉讼契约过程中的律师帮助制度;优化刑事诉讼契约机制之配套机制。如厘革刑罚、完善回避制度、完善辩护制度和完善庭前证据开示制度。刑事诉讼契约在国外有众多立法实践,若其在我国能够得以制度化地运行,离不开观念和制度上的条件,否则,其很可能会成为滋生司法腐败的温床,妨碍了司法公正的实现。
冯景合[5]2006年在《检察权及其独立行使问题研究》文中进行了进一步梳理本文通过对检察权的产生和发展历史的综合考察,分析比较了中西现代检察权与古代检察的变化与发展,梳理评析了中西已有的检察权基本理论;从检察权产生的理论基础、权力的归属、行为特征、权能组合的异质同构、权力的位阶、检察权功能的现代转型等视角,剖析了现代检察权的个性特征;通过比较分析检察权与法律监督权在性质、权力功能配置和实现方式等方面的差异,指出了中国检察权定位为法律监督属性的历史局限性;结合现代检察权的发展规律以及中国的国情,论证了在中国宪政语境中检察权兼容法律监督权的合理性和正当性理由,提出了在相对合理主义下重新定位和解构中国检察权的基本思路;深入分析了检察权独立行使的合理性和正当性;在比较分析中西检察权独立构成要素的基础上,检讨了中国检察权独立的根本缺失在于精神要素、社会独立主体和内部独立操作规则的缺失,并提出了改革完善的基本思路。
朱政[6]2014年在《法律适用的理论重构与中国实践》文中指出法律适用的理论框架是法律方法论的基础性问题,而强调理论的实践性以及建构中国本土的法律方法体系,则必须建立在对中国当下司法实践的经验考察之上。本文法律适用的理论建构是以大陆法系传统为背景,以中国司法实践为潜在参照物的。因而可以说,理论建构与实践考察紧密相关。在理论研究部分,采取了法律适用的“理念—模式—要素”的分析框架,以一种“自上而下”的具体化的思路展开,亦即在讨论法律适用理念争论的基础上,分析法律适用模式的转型,并指出论辩推理模式的优越之处；进而,在论辩推理模式下,对法律适用的要素展开重构,而在这种理论模式下,它们能够得到合理的定位和很好的说明。具体说来,在法律适用的理念上,这里有两对暗含的矛盾,一是,严格裁判理念与自由裁判理念围绕“司法造法”(或者法官“自由裁量权”)的争论；二是,兼顾合法性和合理性裁判理念内部存在的潜在张力——法哲学上,法的权威性与正确性之争；政治学上,立法权与司法权之争。从制定法传统出发,兼顾合法性和合理性的裁判理念显然更值得追求。在法律适用的模式上,分别讨论了司法叁段论模式、哲学诠释学模式、叁段论推理下的自由裁量模式和论辩推理模式。相比较而言,论辩推理模式较之前叁种“经典”模式,具有更佳的理论优势,能够更好的贯彻兼顾合法性和合理性裁判理念。可以认为,论辩推理模式建立在“推理核”和“论辩层”之上,因而理性化程度更高,具有可验证和可评估的特性。其中,“推理核”主要关心法律推理的起点和基本结构形式；“论辩层”旨在以程序性的论辩规则为核心,明确参与者在其中应履行的论辩义务。在法律适用的要素上,一方面,法律适用模式的实质内容是法律发现、法律解释、事实认定、法律论证、利益衡量、漏洞补充等等相互重迭的“片段性决定”；另一方面,这些要素之间的关系、存在方式,在不同的法律适用的理论模式中,又会呈现不同的格局。在论辩推理模式下,法律发现对应着法源多元论,其核心任务是法源的司法识别和规范冲突的解决；法律解释作为一种权威性论述,应作“减法”的课业——放弃对司法裁判的“正确性担保”,回归面对个案释放法律规范意义的“本色”；事实认定,应当明确关于事实的论辩是司法证明机理的核心内容,只有通过论辩、对话才能将碎片的证据拼接、还原为一副完整的事实“图景”；作为法律适用要素的法律论证,则主要是论题学取向的,是在具体问题上对实质性理由的展示和权衡。在实践考察部分,从中国的司法实践出发,寻求一种“自下而上”的路径,由现实可查的细节入手,逐步攀登,提高理论的“梯度”。这样做,一来,是为了增强理论的实践性,寻找与中国司法的结合点；二来,也是为建构中国本土法律方法体系,做一些基础性的准备工作。案例研究作为一种法律方法的实证性研究,既是法律适用理论的实践准备,又是实践本身,更是对实践的反思；因而,是考察中国司法实践的有效方式。基于此,本文选择了《最高人民法院公报》中近300件民事案例作为初步分析的对象,面向法律适用的要素——法源与法律发现的方法、事实认定的方法、法律解释的方法、法律论证的方法,展开具有一定深度的“描述”。并在此基础上,深化讨论：其一,对裁判文书载体(裁判理由)进行反思与重构。其二,案例研究虽然立基于细节的考察,但其重要的贡献则应当是形成司法实践的整体形象。从这个角度上说,官方所持的“法律观”具有明显的“形式化”倾向；另一方面,同时又可察觉到在具体个案中,法官具有后果取向的“实用主义”态度。这也提示我们,应重审当下中国司法的复杂性,以及理论与实践的互动关系。其叁,站在法治论和司法现代化的高度,对当下中国的司法实践与法律方法论的研究展开反思。我们既要看到法律方法是司法现代化的技术之维,又需要认识到其本身的限度。因为,法律方法本身的性质决定了它能够维护法治的正常运行,却无法有力地推动法治进程,更谈不上“拯救法治”。进一步说,在当下中国的语境中,调试法律适用的理念以及建构法律适用的理论模式,都必须建立在司法现实之上,亦即需要在理论建构与司法实践之间展开“反思平衡”,在增强司法回应社会的能力同时,提高司法本身的品格。
张爱球[7]2004年在《论现代社会中的诉讼功能》文中提出从人类社会历史发展的角度观察，诉讼既是一个古老的、历史的范畴，又是现代社会中人类实现社会控制的一种重要机制。从现代社会有机整体的角度观察，诉讼不仅是一个重要的法律现象，更是社会有机整体中一个重要的功能结构。本文试图运用社会学、法社会学、法哲学、法理学、诉讼法学等原理，借鉴功能分析、系统分析、语义分析、实证分析等方法论，对现代社会中的诉讼进行功能分析，探讨现代社会中诉讼功能的发生、发展的内在机理及其主要表现。 首先，本文在导论中运用语义学方法研究分析并界定命题的相关概念，将功能分析的对象——现代社会中的诉讼——定位为一种社会的、历史的范畴；将现代社会中诉讼的功能研究定位为一种方法论，一种对现代社会中诉讼结构体系进行系统功能分析的方法论；将现代社会定位为，进入近代以后，人类经历的社会整体变迁、转型这一特定的社会形态。为了便于对现代社会中的诉讼进行系统的功能研究，本文还系统地引进了社会整体、社会结构、社会进化、社会结构及功能分化、国家与社会分离运动等相关的分析性工具，探讨了诉讼功能研究的基本范式，确定了诉讼功能发生、发展机理和实证分析的主要研究方法，形成前后贯通一致的逻辑架构。 其次，根据功能分析的基本原理和系统论方法，本文认为，在社会宏观系统中，社会整体是诉讼结构体系存在的环境，社会整体及其它社会结构对诉讼体系的资源供给及其对诉讼结构体系的功能需求是现代社会申诉讼功能发生的外在根据；同时，诉讼体系满足社会体系功能需求的过程就是诉讼功能的发生过程，为此，本文分析研究了社会系统中诉讼结构体系的功能发生过程。在微观系统中，诉讼体系——诉讼功能发生的机制实体，是由一定数量的结构要素，以一定的结构形式组合而成的功能发生系统。本文通过对诉讼体系进行物理解构，分别对诉讼体系内的主要结构要素及其形式机制进行系统的内层结构功能分析，揭示现代社会中诉讼体系功能发生的内在结构机理。基于宏观和微观两个层次的系统分析，本文比较系统地诠释了现代社会中诉讼功能发生的一般机理。 再次，对现代社会中诉讼功能进行动力学分析是认识现代社会中诉讼功能发展机理的主要途径。本文运用社会进化理论、社会结构及其功能分化理论、社博士学位论文论现代社会中的诉讼功能会与国家关系原理等重要理论分析工具，研究分析在原始社会、传统社会、现代社会中，诉讼结构及其功能产生、成长、发展的一般规律性，认识不同社会结构状况下诉讼的体系特征和功能特征，从而揭示现代社会中诉讼功能形成的社会机理。 最后，经验分析方法是对现代社会中诉讼功能表现进行研究分析的一个重要方面。对诉讼功能的经验表现进行实证分析既是对现代社会中诉讼功能发生、发展机理的确证，是对现代社会中诉讼结构功能因果关系进行系统分析的最终落脚点，也是对现代社会中的诉讼进行功能研究的实践意义之所在.本文在对现代社会中诉讼功能表现进行系统分类的基础上，分别对诉讼在现代社会的政治领域中和市民社会领域中的功能表现进行归纳、分析，并对诉讼在现代社会中负功能表现进行观察研究，形成对现代社会中诉讼功能表现的系统分析. 在完成现代社会中诉讼功能因果关系之主要环节的分析研究之余论中，本文运用现代社会中诉讼功能研究的初步成果，对当代中国社会中诉讼功能状况进行考察分析，提出在当代中社会历史转型过程中，加快我国现代诉讼体系建构，改善当代中国社会中诉讼功能的目标设想和实现途径。
刘进[8]2011年在《反垄断软性执法研究》文中研究说明为了落实复杂的反垄断任务,各国在司法诉讼和行政强制执法方式之外,设计出一系列特殊的反垄断软性执法方式,如指导、建议、劝告、协商等。在一些发达国家和地区,如加拿大、日本、欧盟等,这种软性执法的使用频率甚至已超过司法诉讼和强制性行政执法,占据了反垄断执法的主流地位。反垄断软性执法即一国反垄断法专门执法机构在执法过程中不直接运用国家强制力,而通过指导、许诺、揭露、协商等方式,于事前对垄断行为予以预防,或于事中形成对垄断行为的控制,或于事后对垄断行为加以修正的执法方式。反垄断软性执法从本质上而言是一种回应型执法方式,与其它反垄断执法方式之间的界限在于“未直接运用国家强制力”。在反垄断软性执法中,尽管各国采取的具体措施有所不同,但是基本都涉及到指导、许诺、揭露激励、协商等方式的运用。反垄断软性执法产生于公域之治转型的背景之下。公域之治由国家管理模式向国家治理模式的转变,带来了行政执法方式的改变,也为反垄断软性执法提供了发展契机。反垄断问题的复杂性、专业性,要求专门的执法机构来处理反垄断事务,反垄断独立经济管制机构应运而生,为反垄断软性执法提供了主体条件。反垄断软性执法对于传统行政执法是一个极大的挑战。在反垄断软性执法中,反垄断执法机构对反垄断法律规则的解释不再是决策式而是指导式；反垄断执法机构的裁量采取商谈、接受承诺、宽恕等方式进行,是一种交往理性下的执法裁量,这种裁量方式注重权力的非单向性,表现为一种“暂时性共识”,基于主体间的认同而获得正当性。反垄断软性执法对于一种垄断行为的处分不是事后的责任追究而是事中的直接规制,即将垄断行为纳入监督视野,并对行为进行长期监控与调整以趋利避害。反垄断法的不确定性是软性执法的正当性基础。尽管法律都或多或少体现出不确定性特点,但是这一特征在反垄断法中尤为突出。反垄断法的不确定性集中表现在反垄断诉讼判决中充斥着大量模糊不清,甚至自相矛盾的“反垄断双语”(antitrustdouble-talk)。反垄断法律规则特有的模糊性、合理分析原则在反垄断案件中的广泛运用、反垄断法目的的多元化矛盾,以及反垄断经济学的复杂性使反垄断法不确定性超出了一般法律的不确定性,其法律属性甚至因此而遭到质疑。最优法律理论、不完备法律理论、执法激励理论等都早已证明,在法律不确定的状态下,行政执法相对于司法执法更具合理性。这意味着作为一种特殊的行政执法,反垄断软性执法比反垄断法私人执行更具优势。与非软性执法相比,反垄断软性执法体现出非裁判性、非制裁性、协商性、过程性、参与性的优势,能使具有特殊不确定性的反垄断法得到更为合理的适用。在一个充满不确定性的法律体系中,如果采取对法条进行强制适用的执法方式,不仅难以实现反垄断法的任务与目的,其法律的正当性也无从体现。因此可以说,反垄断法的不确定性为软性执法提供了正当性基础,而反垄断软性执法又有利于促进反垄断法正当性的实现。反垄断软性执法遭受的最大质疑是可能损害相关主体的利益以及公共利益,因此,有必要为其设立一定的监督机制。对于行政裁量权的监督方式主要有叁种：立法控制、程序控制与司法审查。针对协议裁决这种典型的反垄断软性执法,尽管美国选择了司法审查监督的方式,但法院基于自身的局限性而不愿对政府作出的协议裁决进行过多干涉,表现出对行政自由裁量的充分尊重。司法审查中的“公示—评论—解释”程序为各种相关利益提供了表达、抗辩的“论坛”(forum),其实质是对以程序控制行政裁量权的回归。这种程序控制与正式的行政程序的不同之处在于前者是一种事后的程序控制,保障了协议裁决的非正式性,又能形成对执法过程的威慑,促进公共利益的实现。我国《反垄断法》的实施已逾两年,反垄断法的私人执行效果并不明显,但是公共执行取得了一定的成绩。我国反垄断法执法机构在执法实践中颁布的反垄断指导性规则体现了其作为一种软性执法方式的参与性,发挥了解释反垄断法、对市场行为进行指导的功能,但也存在一些不足之处。商务部在反垄断法执法初期就已开始顺应软性执法的潮流,重视协商方式在执法中的运用,建立了较为完善的经营者集中商谈制度。在没有司法审查的背景下,我们还应进一步完善公示与听证制度以加强对经营者集中商谈制度的监督。我国反垄断法规定的经营者承诺制度,并未体现其作为一种软性执法应具有的协商性、参与性与过程性。我国反垄断法宽恕制度的未来设计中应当对适用对象、资格要件、减免标准的内容予以明确。
陆凌[9]2015年在《美国联邦定期刑改革研究》文中提出美国刑事司法制度改革的中心始终置于刑罚制度，而美国刑罚制度一直处于改革变动之中，可以说，刑罚改革史即刑事司法制度改革史。而监禁刑是刑罚体系的支柱，所以，刑事司法制度改革很大程度上关乎监禁刑改革。监禁刑改革主要体现于量刑制度、行刑制度和行刑机构方面的改革。量刑制度改革的第一大运动即19世纪70年代到20世纪60年代末的从定期刑到不定期刑的改革，第二大运动即始于20世纪70年代的从不定期刑到定期刑的改革。本文的定期刑改革即20世纪70年代以来的从不定期刑到定期刑的改革。定期刑改革方兴未艾，影响显赫。然而，定期刑已经进行了调适，偏移苛刻定期式量刑、扩张法官量刑裁量空间的趋势越来越明朗，且对于这种倾向的支持愈来愈多。自定期刑到不定期刑，从不定期刑再到定期刑，之后呢？尤为值得关注与深思。美国的影响力注定其在某种程度上对其他国家的导向甚至规范的作用，对美国定期刑改革的认知与评价亦是推导参照国刑罚政策、犯罪对策的事实基础。19世纪70年代初至20世纪60年代末，美国实行不定期刑。然而，自20世纪60年代，犯罪和刑罚问题严峻，犯罪率骤增滋长社会的不安和恐惧感，高累犯率催生“矫正无用论”，泛滥的量刑差异与量刑歧视挫损民众公正感，频频监狱暴乱与囚犯权利斗争促使当局检视行刑制度，犯罪与刑罚问题引起媒体、公众高度关注，“法律与秩序”成为极具分量的政治口号，诸种因素综合酵发了定期刑改革。20世纪70年代，美国定期刑改革兴起，联邦和绝大多数州采用了确定的量刑模式。联邦层面，国会于1984年颁布《量刑改革法》，重塑了法官裁量权，确定量刑上诉审查、确定化了量刑、撤销了假释。联邦定期刑改革的主要举措包括推行《联邦量刑指南》和强制性量刑。《量刑改革法》规定设立联邦量刑委员会，为联邦刑事司法体系制定政策以及发展有效方法以衡量量刑、刑罚、矫正之于3553(a)(2)确定的量刑目的符合性。联邦量刑委员会制定了《联邦量刑指南》，以确定法官量刑考量的因素以及量刑进路，从而极大削减量刑自由裁量权、减少量刑差异，寻求普遍的量刑公平。根据《量刑改革法》，《联邦量刑指南》对联邦法官具有强制约束力，但联邦最高院在2005年的Booker案判决中剔除了关于《联邦量刑指南》强制约束力的条款，使《联邦量刑指南》变为建议性质。虽然，《联邦量刑指南》转为建议性之后，法官在指南幅度内量刑比例逐年降低，但除了2013年，法院在指南幅度内量刑与与因政府同意于指南幅度下量刑比例之和均超过80%，据此，法官遵循指南量刑的比例较高。强制性量刑即限制量刑法官自由裁量权、规定其在法定幅度对犯罪判处的特定刑罚的量刑制度，其内容纷繁，主要包括刚性最低刑、“叁振出局”法、“真实刑罚”法叁种形式。刚性最低刑即对犯罪判处法定特定量的刑罚，是强制性量刑最初的、最典型的样态。刚性最低刑很早便存在，其范围从谋杀、叛变等严重犯罪扩散至毒品犯罪、枪支犯罪、儿童色情图片犯罪、身份盗窃犯罪等。刚性最低刑面临破坏指南理性的批评和宪法争议，虽然如此，2011年，联邦罪犯适用刚性最低刑的仍占14.5%。“叁振出局”法即对再犯、累犯判处特定、极为严厉刑罚的法律，“叁振出局”制度可溯20年代，但自80年代，实质的“叁振出局”法才遍地开花。1994年《暴力犯罪控制与执行法》规定了“叁振出局”制度。“叁振出局”法自出台就颇具争议，2003年，联邦最高院就加利福尼亚州两起“叁振出局法”违宪争议案件作出裁决，认定“叁振出局”法系出于保护公共安全，合宪，而依据“叁振出局”法判处刑罚并不违反宪法修正案八关于“禁止残酷和非正常刑罚”的规定。“真实刑罚”法即要求罪犯服满刑期的大部分、限制或取消“善时”制度和假释资格的法律。“真实刑罚”法主要是政府为回应公众认为罪犯实际服刑期过短和被害人权利保护不力的问题。为激励州实施“真实刑罚”法，联邦在《暴力犯罪控制及执行法》中设立“真实刑罚”法资助项目，规定了罪犯服刑“85%”刑期的原则，为获得联邦资助，有一些州进行了“真实刑罚”法改革。至1999年，原本就符合资助标准的和进行了“真实刑罚”法改革的41个州和哥伦比亚特区获得联邦项目资助。分析定期刑改革后的量刑实践，发现，量刑差异普遍、量刑歧视恶劣，无直接、充分的证据证明严厉刑罚、监禁扩增减少了犯罪，据此，定期刑改革之理性目的未达。另外，一些严重的负面后果——刑罚趋向严厉、“大规模监禁”、司法支出和监狱财政暴涨成为美国刑事司法体系的梦魇。定期刑改革目的未实现源于定期刑改革规范推导之失误。在事实方面，媒体报道犯罪增加了公众对犯罪的恐惧，公共对犯罪的量与质形成偏差甚至错误的认知，公众对定期刑改革的事实基础判断失真。在价值方面，定期刑改革目的掩盖了政治功利目的，政客以定期刑改革实现其政选目的、推行其意识形态。所以，事实判断失真、目的异化，导致价值判断失真、失却合理，定期刑改革规范推导失误。以优良法规范之标准——有效性、公正性、人道性检视定期刑改革规范。刚性指南将完全平等视为公正，忽略了比例平等，误读了公正。但法官对指南的认可度较高，指南作为一种有效规范继续运行的可行性较大，且指南本身即量刑部分实践理性之体现。结合公正的概念、量刑公正的内涵与诉求，得以推导建议性指南是实现量刑公正的优良工具。联邦量刑委员会业已、正在也将继续修正指南。强制性量刑规范方面，法官对其认可度偏低，即其规范的有效性存有重大问题，继续运行的可行性低，且其显然非等害交换之规范，亦严重僭越自由与强制之界限。简言之，强制性量刑规范失却优良规范之有效性、公正性、人道性，应被撤销或修正。强制性量刑规范修正方向包括改变刚性最低刑、减少配置刚性最低刑的犯罪的数量、修正“安全阀”条款、改变提前释放的措施、取消某些犯罪条款，等等。宏观大情境，保守主义导向的强硬应对犯罪政策已逐渐退热，刑罚、犯罪对策走出严厉、趋向缓和，定期刑改革正在调适，非刑罚方式的预防犯罪得到正视和青睐，科学、智能、巧妙地应对犯罪成为共识。美国联邦定期刑改革对中国量刑规范化改革具有鉴戒意义。中国量刑规范化改革的目的——规范量刑、实现量刑公正具有合理性，但我国尚不具备实现此理性目的的必要且充分条件。而且，在缺乏美国联邦定期刑改革的诸种优势条件情形下，中国量刑规范化改革结局可能更不妙。旨向刑罚公正，中国需要的首先必然不是激进的改革，毋宁是，修正和完善达至刑罚公正的现有条件。
曲娜[10]2008年在《哈贝马斯的协商民主法律观及其法治意义》文中指出多元社会发展的客观趋势、传统自由主义民主模式和共和主义民主模式的悖论、交往理性理论与实践的发展以及对晚期资本主义合法性危机的反思和解决是哈贝马斯协商民主法律理论形成的深层动因和基本前提。作为回应法治合法性困境的哈贝马斯协商民主法律理论,是其交往行为理论在法律领域的延伸,它以“理想的话语情境”为必要条件,以交往行为规范和程序为标准和参照,期待由公共领域在场的对话性协商带来普遍性的法律共识。哈贝马斯协商民主法律观的法治价值在于对现代法学的理论性重构,并将协商民主引入立法过程和司法过程,通过建立立法和司法的协商民主模式,赋予立法过程和司法过程以合法性与合理性的力量,以此建构了他的法哲学的重要基础。哈贝马斯的协商民主法律观为我们的生活世界添加了理性和理想的色彩,然而,背负着使现代法治走出时代困境的协商民主法律理论,其理想与现实之间的鸿沟依然存在,在探索法治未来的道路上它仍在途中。
参考文献：
[1]. 诉辩交易与中国法治秩序建构[D]. 潘丹丹. 黑龙江大学. 2004
[2]. 中国司法管理学学科构建及发展研究[D]. 韦群林. 南京理工大学. 2008
[3]. 律师商谈沟通与司法商谈机制的构建[D]. 马靖云. 华东政法大学. 2016
[4]. 刑事诉讼契约论[D]. 吴月红. 华南理工大学. 2016
[5]. 检察权及其独立行使问题研究[D]. 冯景合. 吉林大学. 2006
[6]. 法律适用的理论重构与中国实践[D]. 朱政. 南京师范大学. 2014
[7]. 论现代社会中的诉讼功能[D]. 张爱球. 南京师范大学. 2004
[8]. 反垄断软性执法研究[D]. 刘进. 南京大学. 2011
[9]. 美国联邦定期刑改革研究[D]. 陆凌. 吉林大学. 2015
[10]. 哈贝马斯的协商民主法律观及其法治意义[D]. 曲娜. 黑龙江大学. 2008
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