曹彪[1]2004年在《我国刑事司法解释实证分析》文中提出我国的司法解释具有强烈的本土特色,它是指根据全国人大常委会两个关于法律解释的决议,由最高司法机关制定的具有普遍约束力的解释性法律文件。司法解释在我国刑事法治进程中起着十分重要的作用。法律对司法解释的主体在不同的历史阶段作出了不同的规定。而实践中,刑事司法解释主体至今相当混乱。不合格主体做出的司法解释属于无效解释,在法治社会中根本不应当得到遵守。合格主体做出的司法解释存在着司法解释违背刑法基本原则、突破刑法基本理论、有悖社会经验认识等现象。在民主法治进程中,对刑事司法解释的效力进行正确定位也很重要。 作者结合自身工作实践,以法治为价值坐标,通过实证分析的方法,提出我国刑法司法解释在主体、内容、形式及效力等方面,都存在有待改进的问题。作者认为,我国司法解释制度与现行的政治体制、权力机制存在密切联系,中国特色的司法解释可能在较长时间内还会存在。因此,适当地改革、完善现行的司法解释制度,是推进刑事法治的一项重要任务。
沈克非[2]2012年在《论司法与社会管理》文中提出司法制度是国家政治制度的重要组成部分,社会管理则属现阶段政府工作的重要内容。如果从政治性的视角审查社会管理需求与司法,能够发现两者在功能与目的性上有着很大程度的重合,这为司法与社会管理间的关联提供了可能；与此同时,司法凭借其独有的较高理性化程度和专业技能,应在这种参与中发挥推进制度构建与引导社会价值导向的作用；最后,司法对社会管理的参与,要实现保障社会自身力量的成长,实现司法从“参与”社会管理转化为“协助”社会力量成长的价值目标,最终实现司法与社会管理从参与到分离的转向。本文以司法与社会管理为研究对象,凭借对K市中级人民法院的样本观察,运用实证分析的方法对司法自身的实际运行状况和司法与社会管理间关系进行剖析,分析论证了司法参与社会管理的价值目标及两者间应然的关系走向。本文的基本立场为：理想状态的司法应以保守的中立姿态通过裁判实现社会公平正义；即便在现阶段的社会发展情况与制度背景下,司法也应以秩序维系与社会稳定发展为阶段性目标,真正确立起司法的公信力,树立起司法的权威。司法现阶段的参与,应为未来在社会管理上的后退做准备,要实现从“参与”到“分离”的转向。全文结构分为引论、正文五个章节和尾论。通篇论述围绕司法与社会管理展开,结合K市中级人民法院的样本,从实践角度对司法与社会管理的关联进行了分析,从价值追求角度提出了司法参与社会管理的模式选择和最终的价值取向。引言主要梳理了和司法与社会管理这一组概念相关的学术研究成果,对本文的研究对象、研究方法和研究架构做出了说明。第一章,从对分析样本的描述入手,对当前司法机关的职权配置方式做出了说明,并依据社会管理的七大基本任务,结合司法裁判能够发挥的社会效果,分析了司法参与社会管理的关联基础,基本确立了由关联基础、价值导向性与价值追求叁部分构成,渐次推进的司法与社会管理的关系结构。第二章,结合对K市中级人民法院样本的考察,进一步对司法与社会管理间的关联基础进行了实证分析,并针对司法参与社会管理过程中存在的问题进行了例举。本文将司法与社会管理的关联基础划分为维护和保障公共秩序、维护和保障经济秩序、化解和协调社会矛盾、影响和控制社会关系、影响和推进制度变迁等五个方面,并分别结合K市中院历年来的相关判例及通过裁判取得的社会效果进行了分析,通过对司法实际运行状况的观察,指出了这种关联对于两者的影响。第叁章,作为对司法与社会管理的进一步理论提升,针对上述的影响从对社会现实的认识角度入手,分析这种参与应然的目标,通过解析社会的心理倾向和对司法的现实需求论述了目标的阐发基础；通过对K市中级人民法院样本的考察,从制度层面探讨了司法对于制度运行和完善的推进作用,同时结合广东省高级人民法院颁发并由K市法院贯彻执行的关于刑事、民事审判领域指导意见的说明,从社会公平正义角度对于司法的公平追求进行了审视,并指出了司法与社会管理关联关系的构建应以法治为主导模式。第四章,主要论述司法与社会管理间关系最为核心的内容,即司法参与社会管理的应然价值导向,结合对K市中级人民法院样本的分析,完成了对司法参与社会管理应然价值导向的确立及相关问题的说明。本章通过论述国家管理能力的不足确立了社会自我管理的必然性；通过结合道路交通规划的实例进行分析,从实践角度提出了司法在对社会进行引导时应当关注的问题和应当坚守的伦理底线。第五章,依托对K市中级人民法院样本的分析及对K市市民社会力量成长的描述,从实践出发对司法与社会间的联系进行解读。通过对K市中院试行的案例指导制度与量刑规范化制度的分析,提出了对司法行为规范化的参照方案；通过对K市中院试行的审判绩效评估制度的分析,提出了对司法社会影响与社会效果的定量分析方案。这些措施都在一定程度上促进了司法与社会间互信,促进了司法自身能力的提升。通过K市市民社会力量的描述,从侧面说明了司法协助社会力量成长的必要性。至此本文基本完成了对司法与社会管理的描述性分析,并针对当前存在的主要问题提供了现实的解决方案。尾论部分,结合司法有限性与司法能动的论述,进一步阐述了司法当前参与社会管理所应追求的价值目标,即协助市民社会自身的成长,强调司法要由“社会管理”逐步转向“社会协助”。通过天平的比喻,对司法在国家与社会关系中的角色定位进行了剖析,同时也对司法当前参与社会管理的价值目标进行了界定,确立了司法未来的发展走向。藉由以上各章分析所展示出的司法与社会管理的关系,提出了司法与社会管理这两者关联关系的走向,即对于社会管理而言,司法应最终离场。从社会现实角度表达了对于当前制度设置方式的理解,同时也指出司法参与社会管理并非司法的长远追求,指出了未来司法与社会管理间关系应当的转向,提出了在社会管理领域应当实现的国退民进的目标,指出司法与社会管理间的关联关系必将随着社会力量的成长将最终走向分离。
吴卫军[3]2003年在《法理与建构：中国司法改革的宏观思考》文中研究指明当代中国，随着市场经济体制的逐步建立、民主政治的日益完善，以及依法治国理念的宪法化，社会日益孕育与呼唤更加民主、科学的司法体制以及与之相配套的运作机制。正在全国范围内如火如荼开展的司法改革正是回应时代要求的伟大社会变革运动。在此背景下，深入研析司法改革相关问题无疑具有十分重要的理论价值和现实意义。论文以司法改革中的一些基本理论问题如司法权的功能与构成要素、司法改革的主体与对象、司法改革的基本理念与基本原则、司法改革的路径选择与目标图景等为研究对象，综合运用思辨、比较等研究方法，站在法理高度从规范和实证两个方面宏观分析了我国司法改革的现状及存在的问题，并有针对性地提出了一些改革举措。论文共分七章，其中前五章是对司法改革基本理论问题的分析，后两章则侧重于研究司法改革中的具体问题，各章主要内容如下：第一章司法改革概述。首先，分析了司法与司法权的基本概念，指出本文中的司法是指法院、检察院依照一定程序适用法律处理诉讼案件的活动，与此相对应，司法权既包括检察权，也包括审判权，现代司法主要有纠纷解决功能和其他社会功能两方面的功能；其次，分析了司法权四个方面的构成要素：司法主体、司法行为、司法客体、司法程序，认为它们是紧密联系、密不可分；再次，分析了司法改革的概念，认为司法改革是指有关司法体制、司法机制及司法观念的变化与革新的总称，司法改革具有历史必然性、系统性、长期性；然后，分析了司法改革的基本类型，指出各国司法改革大体上可分为建立法治型、深化法治型、简化法治型以及复合型四种形态，我国司法改革应当归属于复合型司法改革；最后，指出司法改革中应当坚持“泛主体论”，其中全体公民、司法机关及司法人员、律师及律师协会、立法机关、政府是司法改革的重要主体，而司法改革的对象则包括司法主体、司法行为、司法客体、司法程序四方面的内容。第二章司法改革的背景分析与历程回顾。首先，分析了司法改革的历史背景与社会动因，指出中国社会正经历着整体转型、政治经济全球化的影响日益加深、司法出现了一定程度的应对失灵、司法改革成为政治体制改革的先行等四方面的因素构成了我国司法改革的动力机制；其次，将我国正广泛开展的司法改革运动在时间层面分为叁个阶段进行了简要分析回顾。第叁章司法改革的基本理念与基本原则。首先，认为司法改革的基本理念是指贯穿司法改革全过程并在其中发挥主导和支配作用的基本指导思想，我国司法改革中应当树立法律至上与以民（人）为本两个基本理念，并对两者的内涵进行了详细阐述；其次，指出司法改革中应当坚持五项原则：渐进性原则、系统性原则、本土化原则、现代化原则、国家主导原则，并对上述五项原则的基本内容进行了分析诠释。
葛天博[4]2011年在《秩序解释的逻辑》文中认为转型期间的当代中国社会需要秩序,而且需要良好的社会秩序,这样的社会秩序只能是法治秩序。1997年,中央提出“依法治国”作为治国方略；1999年,“依法治国”写进现行宪法；2002年,“依法治国”进入党章。显然,选择法治建构新秩序的意图十分明显。这既是对中国几千年统治形态的否定,也表明中国已经将法治作为现代化建设的不二选择。十多年过去了,中国法治的进程仅仅停留在法律体系的建构之上。建立完备的法律体系,对于生成法治的秩序,固然这是必要的。可是,通过立法运动实现的法律体系并不意味着建立了法治秩序。不言而喻,现实中的秩序并不理想。权力干涉司法的事件俯拾皆是,这说明,我们还没有真正懂得法治,或者说,不愿意懂得法治。法治不仅仅只是法律体系的完备。只有法治成为每个人的观念,才算是建立了真正的法治秩序。否则,只能是停留在法制的阶段。透过分析1997年以后发生的几起典型事件,不难得出,现有的秩序表明,我们曲解了法治。观念上的法治,应当是依法治国,而不是以法治国。况且,这里的法律又是被当权者可以随意弃之不用的法律。种种迹象显示,司法地方化的现象比较普遍。司法地方化必然导致法律法规成为地方权力“以法”建立秩序的逻辑。同时,把为地方经济发展提供保驾护航作为司法功能的定位,以及以经济发展水平作为评价官员政绩的考核标准更加强化了这一特殊秩序的形成。如此一来,在法外之权的意志支配下,司法不得不为了完成权力的政治职能,偏离自己应有的规律。法外之权的形成源于权力监督的错位,“维稳”作为一种维持政治秩序的手段,则强化了错位监督,最终导致地方领导权威凌驾于司法权威之上。由于权大于法是司法在自上而下的权力体系中处于被支配的附属地位所形成的惯性,司法权力化、司法地方化也就不再是什么不可以理解的结果了。所以,这样的秩序绝对不可能是法治秩序。或许,改变现有的司法部门与政府部门之间的绝对隶属关系,尤其是改变错位的权力监督,构建真正独立的审判秩序、乃为实现法治社会秩序的根本举措。本文由引言、结论和五章内容共计叁部分组成。引言：处于转型期的中国,建立与社会发展相匹配的秩序倍显突出。围绕如何建构秩序这一紧迫要求,学者从建构秩序的必要性、科学性、可行性进行了有益的探索。随着公共行政管理理论传入中国,也有学者从乡村管理、公共管理和社会管理的角度出发,引介、诠释了西方的相关理论成果,并针对转型中国的社会治理提出了众说纷纭的见解和观点。对于秩序的期待,跃然纸上。然而,1997年以后发生的几起典型事件,让人感到十分不解,为什么在提出依法治国十几年之后,我们期待的法治秩序并没有随着法律体系的完备而生成。第一章：S省村民与煤矿工人发生械斗的事件并非偶然,这是缘起利益主体在权利诉求遭遇权力阻碍的自主行为。从村民与煤矿之间第一次的利益秩序界定开始,权力对利益秩序拥有了解释权,并附加合理的修饰。导致了理想的利益秩序与现实的利益秩序之间发生了反差。期间,一只隐约出现的权力之手控制着利益秩序的形成。面对这种权力操控下的利益秩序安排,村民代表不得不为了争取权利而走上诉讼之路。第二章：于是,在利益纠纷进入诉讼空间之后,权力为了掩盖自己的错误,通过各种方式,胁迫司法无法或者不能发挥审理功能。甚至威胁法院不得“一意孤行”。显然,一切力量必须为地方经济发展作出贡献甚至牺牲个体权益的习惯思维,给予地方政府以高于法律的姿态影响司法,突显了司法过程中的权力影响。第叁章：面对法院作出不利于权力的判决,权力从幕后走向前台。通过权力内部的协商,以所谓的“协调会”的形式,否定了司法判决。并赤裸裸地宣称,法院要解释他们判的啥。如此高调的口气,只能表明,是司法在权力体系中的附属地位决定了权力对司法的蔑视,由此导致司法判决的异化。第四章：司法判决代表着国家法律的尊严,任何人不得拒绝生效判决的执行。然而,由于司法判决以法定的形式否定了权力维护的秩序,这就导致权力必须阻止判决的执行。否则,司法权威必然取代了权力权威。由此,也就出现了法院有法院的判法,权力有权力的办法。地方官员的权威凌驾于司法权威绝非一时的偶然,这是长期以来司法被作为地方经济发展的工具所导致的必然结果。没有绝对独立的司法秩序,司法不能成为输送正义的方式。第五章：我们需要什么样的秩序?答案是肯定的,是长治久安。那么,“维稳”是一时的秩序还是长久的稳定?显然,“维稳”是一时的秩序,绝非法治下的秩序。为了“大多数人利益”不能也不应当成为权力否定司法的合法性理由。否则,这种看似表达公意的权威在为树立地方官员个人权威提供正当性基础的同时,我们则失去了法治秩序的生成,这一切源于权力监督的错位。结论：法治秩序应当是权利至上的秩序,人们不禁要问,提出法治十几年之后的今天,法外之权何以能够存续。司法在权力体系中的附属地位决定了作为执行国家意志的司法行为被地方政府权力化,于是,如何破解司法地方化这一难题是我们走进法治秩序的首要任务。或许,建构独立的司法审判秩序,是生成法治秩序的根本举措。只有法治秩序,才是长治久安的秩序。
于鹏飞[5]2012年在《认识与反思：近叁十年劳动教养制度研究史》文中研究指明劳动教养制度作为一个具有中国特色的话题，其在政治话语掩盖下已经存活了50多年。当我国在国家层面踏上法治国家征程，将人权保障写入宪法，在刑事法领域确立了罪行法定、无罪推定等原则，且法律体系日趋完备的背景下，有关劳动教养制度的合理性与合法性问题愈加显现。劳动教养制度理论涉及的法学学科门类齐全，包括法理学、宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、犯罪学等。近叁十年来劳动教养制度研究发展历程，学术成果丰富，形成了不同法学门类的理论、主张及观点，这些研究蕴含着不同的学术思想，对于认识与检讨劳动教养制度具有重要意义。虽然近叁十年来有关劳动教养制度的研究成果上千篇，然而关于其研究的学术成果却没有做过系统的学术梳理，以至于后来者对于劳动教养研究学术成果的了解不免陷于零散、甚至常常语焉不详。究竟对于劳动教养制度应采取什么样的学术立场，需要全面梳理近叁十年来劳动教养学说的历史，对其进行系统的归纳整理、分析提炼。本文正是对劳动教养制度研究近叁十年来的学术成果做一学科梳理，述其概要，以方便后学，同时做出展望，以激励来者，以进一步推进我国法治化的进程。本文的篇章结构是建立在归纳分类基础上的，由导论与主体两个部分组成，主体部分共计五章，具体如下：导论，属于本文的点题之作，主要是对本文的写作目的、研究方法及研究意义进行阐述，对有关劳动教养制度的研究进行了学术回顾，并对劳动教养、研究史的概念和含义进行介绍和界定，以为本文起到提契作用。第一章，劳动教养制度研究概述。近叁十年来的劳动教养制度研究论着达上千篇,不同历史发展时期的研究具有不同的特点。本章通过对劳动教养制度研究回归学术性后近叁十多年来研究的历史发展概述,将历史上不同时期的研究观点与主张进行了系统的归类、梳理与分析，以准确清晰的认识劳动教养制度研究的发展历程，并对整个学术研究进行总体回顾评析。第二章，劳动教养制度基本理论研究。劳动教养制度研究自恢复时期以来，其在一些基本问题上一直存在着分歧与争议，不同部门学科论者针对其性质、适用与存废进行了观点交锋与讨论。本章对各不同观点与主张进行了分类阐述，并对其进行了评析与考察，以使对制度本身与制度研究有总体的认识。第叁章，劳动教养制度的实体改革研究。多年来，随着法律体系的日趋完备，有关劳动教养制度的合法性与合理性问题已经成为不能回避的话题。为将劳动教养制度纳入法制框架，论者提出了不同的实体改革方案。本章即是对不同论者提出的劳动教养实体改革方案进行学科归类梳理，并进行评述。第四章，劳动教养制度的程序改革研究。广义上的劳动教养制度程序包括审批、执行与监督，均存在着明显弊端，特别是劳动教养的审批程序，违背基本的法治原则。如何使得劳动教养制度程序法治化，成为论者最为关注的问题。本章对论者提出的劳动教养司法化与行政化审批改革方案、劳动教养执行与监督的改革完善建议进行了系统梳理与分析。第五章，有关劳动教养制度研究的几个问题。研究具有学术上的继承与关联性，特别是对于劳动教养这一从创立之初便界定在政治范畴内的制度，对其政治特殊时期研究的回顾可以了解劳动教养研究的发展变化。本章不仅对1979年以前有关劳动教养的研究进行了回顾与评析，还对劳动教养的替代制度——违法行为矫治法的研究进行了跟踪分析，最后对整个研究历程的学术成就进行了总结，指出了研究上的不足与缺憾，并对研究前景进行了展望。
赵玉增[6]2014年在《法律发现研究》文中研究说明法律发现是一个客观存在。不论是英美法系还是大陆法系,法官判案都需要解决判案的依据问题。波斯纳曾说,“法官从何处获得他们所适用的规范呢?这个问题很早就提出来了。”而且波斯纳围绕着这一问题,梳理了西方法理学的发展简史。法律发现虽是欧美法学家的一个常用术语,但我国学界对其关注比较少也比较晚,基本上是随着我国法律方法论研究的兴起,才逐渐引起学者们关注的。目前国内的法律发现研究还主要集中在叁个基本问题上,即什么是法律发现?如何进行法律发现?以及从哪里发现法律?虽然有学者分析、阐释了法律发现的概念、价值、属性、路径、方法、规则、机制等问题,但面向实践的系统化的法律发现研究仍十分缺乏。基于这样一种研究现状,结合笔者的知识积累,本文将面向实践的法律发现研究作为旨趣,以期在阐释法律发现的概念和梳理法律发现学说史的基础上,对法律发现的场景与场所、路径分析、常用方法、主要规则等问题进行研究。本文的写作思路和内容安排如下：导论部分主要回答了为什么选择法律发现进行研究,在总结梳理法律发现国内外研究现状的基础上,交代了本文的写作思路和结构安排。第一章“法律发现的概念及意义”。在梳理工具书和学者们对法律发现概念界定的基础上,分析了法律发现概念的涵义,指出法律发现也就是发现法律,通俗的说就是“找法”。单就概念而言,法律发现既可以在立法意义上使用,也可以在司法意义上使用。立法意义上的法律发现,指立法者在立法活动中,寻找、制定用于调整人类某种行为的抽象法律规则的活动及其方法,可对应于英语中的"legal discovery"；司法意义上的法律发现,指司法者遇到待决案件时,寻找用于裁判当下案件的法律原则、法律规则等裁判规范的活动及其方法,可对应于英语中的"legal finding"。两种意义上的法律发现都是一种“找法”活动,如果说立法意义上的法律发现是从“无”到“有”的“找法”活动的话,则司法意义上的法律发现就是从“有”到“用”的“找法”活动。在此基础上,笔者将法律发现与相近概念进行了比较,以加深人们对法律发现概念的理解,并分析了法律发现的意义,即法律发现有助于证成依法裁判,有利于证明法官的主体性,有助于增强裁判的可接受性,有利于提升司法公信力。第二章“法律发现的学术史考察”。在这一章,笔者借助张乃根教授《西方法哲学史纲》一书对西方法哲学史的断代划分,系统梳理了从柏拉图到黑格尔、从边沁到凯尔森、从哈特到波斯纳西方法哲学史发展各个历史时期主要代表人物的法律发现观。这种梳理对笔者来说是困难的,但-是有意义的,通过梳理笔者发现：从柏拉图到黑格尔的法律发现观,主要是立法意义上的法律发现观；从边沁到凯尔森的法律发现观,则兼有了立法意义和司法意义的法律发现观；而从哈特到波斯纳的法律发现观,则主要集中于司法意义上的法律发现观,个中缘由或许是因为古代的思想先贤们主要思考法、特别是实在法的来源问题,这决定了他们的法律发现观大都是立法意义上的法律法现观。但自近代以来,几乎所有的法学家在回答法律到底应该怎么用时,都涉及到了“法律到底是发现的还是创造的”这一带有根本性的问题,随之司法意义上的法律发现观占据了主导。通过对法律发现学说史的考察,我们也发现：在没有形成立法权与司法权(包括行政权)分权制衡的政治架构前,司法意义上的法律发现既无必要,也没有可能,只有当“叁权分立”从理论变成了实践,也才会出现法官断案时如何处理议员们制定的法律的问题,也才会真正出现法官到底是“发现法律”还是“创造法律”的争论。通过梳理,我们还发现：孟德斯鸠是阐释司法意义上法律发现的第一人,萨维尼是明确提出法律发现概念的第一人,埃利希的“活法论”则分不出到底是立法意义上的还是司法意义上的法律发现；还发现了格雷、霍姆斯、卡多佐在法律发现问题上的基本一致与细微差别,德沃金为何要否认法官造法,波斯纳又为何在法律发现问题上坚持走中间道路……对法律发现学说史的考察,为笔者的后续研究提供了深厚的历史积淀。可以说,第一章和第二章是面向实践的法律发现研究的理论基础。第叁章“法律发现的主体、场景与场所”。这一章,主要是通俗性的介绍了法律发现的主体、场景、场所等问题,这是面向实践的法律发现研究首先必须要回答的问题。法律发现的主体是指哪些人可以进行法律发现?当事人、代理人、法官等法律人都可以进行法律发现,只不过我们的研究以法官等法律人的法律发现为典型代表。将场景与场所这一对概念引入法律发现,是因为二者能更直观的表明法律发现之于具体案件的关联性。法律发现的场景主要指当事人、代理人、法官等法律人在遭遇案件进行发现法律时的结果情形；法律发现的场所则是指当事人、代理人和法官等法律人到哪里去发现法律。这一章笔者没有提出什么新观点、新思想,只是对法律发现的正式法源与非正式法源作了仔细、认真的梳理。应该说,正式法源与非正式法源结合起来,共同构成了法律发现的大致场所,由正式法源与非正式法源构成的法律发现的大致场所,尽管从逻辑上不能保证一定能找到用于裁判案件的法律依据,但在实践上基本上能够实现找到裁判案件的法律依据的愿望。第四章“法律发现的路径分析”。在这一章,笔者借用“路径分析”方法,描述性的分析了法律发现在司法实践中的大致过程及方向,并将法律发现的路径概括为：“阅读案件事实←→概括案件事由←→针对案件的部门法识别←→从法律规范到裁判规范”,而各个路径间之所以用“←→”而不是“→”,是为了说明前后相继的两个路径之间及其所有路径相互之间,都不是从“前”到“后”的单向的简单位移,而是双向或多向间的互动交流,此即法律发现之“目光往返流转”。法律发现的上述路径描述是笔者提出的,或许存在一些缺憾,但愿能成为大家批评、质疑的靶子。第五章“法律发现的常用方法”。任何方法都有其层次性,都只是方法体系中的一环,都可归于更高层次方法的一种,也可进一步细化为更加具体的方法。如同法律解释方法,包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释方法等一样,法律发现也应当包括一些更加具体、细化的方法,面向实践的法律发现研究不能不回答法律发现的具体方法问题。基于这一认识,笔者在这一章系统梳理了法律发现的常用方法,主要包括：涵摄与归属、等置与类推、找法与造法、比较与衡量等法律发现的具体方法。这些法律发现的具体方法,有学者也作过一些阐释,但至今还没有人做过系统的梳理与阐释,本文在这一章作了尝试。第六章“法律发现的主要规则”。法律发现的规则本不是一个新问题,有许多学者在这方面作过系统的阐释,诸如有学者提出法律发现的规则主要包括：主要法源先于次要法源；规则先于原则；下位法先于上位法；特别法先于一般法；程序法先于实体法,以及解决法律冲突的技术规则,诸如原则优于规则；上位法优于下位法；新法优于旧法等。但在笔者看来,这些并不是法律发现的规则,而是通过法律发现——发现了冲突的法律规范进行选择适用时所应遵循的规则。法律发现的规则应是法官等法律人针对案件进行法律发现时所应遵循的行为准则,即法律发现的规则应是法律发现过程本身应遵循的准则,这些规则主要包括但不限于：叁大类案件区别规则、现行有效法体系内发现法律规则、穷尽制定法规则、存疑说理论证规则、最密切联系规则等。第叁至六章是面向实践的法律发现研究的主体部分,也是体现笔者创新性的主要所在。本文的创新点有：一是系统梳理了法律发现的学说史,从而使本文的研究有了深厚的历史积淀；二是分析阐释了法律发现的路径和常用方法；叁是总结提出了法律发现的主要规则,从而为面向实践的法律发现提供了理论指导。受本人能力和时间所限,本文的不足也是明显的：一是对法律发现的路径分析主要是一种描述性的分析,欠缺学理上的阐释；二是对法律发现常用方法的阐释遇到了语用学上的困难,特别是在找到相近或相关的法律依据,为什么选择A而不选择B或C时,本文并没有给出有说服力的回答；叁是对法律发现主要规则的总结能否得到学界认可尚未而知。
卢剑峰[7]2010年在《行政决策法治化研究》文中提出行政决策法治问题是新世纪以来中国执政党和中央政府高度重视的一个课题,该研究的现实意义在于培育现代行政决策法治观,构建现代行政决策制度与机制,推进我国政治文明建设；学术意义在已有研究基础上进一步探索有关行政决策的参与式民主法律机制理论,是拓展我国行政法学研究视角的一个尝试。本文确立了行政决策法治化的发展思路。即以行政决策民主化带动行政决策法治化。这与学界普遍认为以法治化带动民主化的认识不同。民主化先行的主张基于两个方面的现实考察,一是“维权式民主”普遍兴起,公众参与行政决策维护自身权益的表达日益强烈,政府也开始建立一定的利益沟通机制；另一方面,一些基层政府主动吸纳公众参与重大决策,激活了体制内的民主要素。破解行政决策合法化困局可能是以参与权抵制决策权的腐败与滥用。参与式民主启动行政决策法治化,应解决高度参与与低度制度化之间的矛盾,为此制度建设要跟进。在制度建设上,以行政分权(纵向方面,中央和地方分权；横向方面,政府与社会合作)和公众参与为主要内容,建构多元多级的行政决策主体制度模式。行政决策体制牵涉党政关系和政府人大关系。推进党政职能分开的改革,让行政决策回归政府；提高人大决策权威,履行好人大重大事项决定权。规范中国共产党决策与政府决策的关系以及人大重大事项决定权与政府决策的关系,形成相互协调、相互制约的良性互动关系,是行政决策法治化的重要内容,同时也是一项挑战性和长期性的任务。因此,本文认为行政决策法治化取渐进主义道路。本文确立了行政决策法治化的发展目标。即形式法治与实质法治相统一。“综合法治观”主张以民主作为决策程序,公众有效参与,直接维护自身合法权益,行政决策内容从经济至上转向公平优先。这一目标既针对行政决策的形式合理性,也针对价值合理性,还兼顾行政决策效率。这一问题也是首次得到论述。在制度建设上,确立正当行政决策程序,涵盖决策提议、决策公开、决策听证、决策评估等环节,包括告知规则、听证规则、文书阅览规则、说明理由规则等内容的建设。本文确立了行政决策法治化的动力模式。行政决策法治要依赖政府推进和社会推进相结合,即“互动结合论”,这一动力模式在认识论上突破了期待权威政治转型的单一思维的局限,也纾解了社会和谐的压力。主张积极推动建立政府-社会良性互动的结构。因为中国的公民社会不具有与政府的对抗性,而是一种合作的关系。当下重要的是制度供给，解决社会团体发展上的法律空白问题。监督制度上,主张以社会监督推动国家监督,为人民群众监督创造条件,通过体制外民主力量“倒逼”体制内法治框架,使国家监督和社会监督良性互动。建立人大督查专员制度,对重大行政决策实施违宪审查。责任制度上,主张建立以过错推定原则为主,以公平责任原则、过错责任原则、违法责任原则为补充的归责原则体系,对外由行政决策主体承担责任；在内部以过错责任原则,追究决策者个人的责任。同时,应看到公民社会在推进决策法治上的有限性,主张政府主导推进行政决策制度建设和决策体制再造。温岭民主恳谈及宁海等地的实践提供了支持的论据。
胡剑[8]2018年在《论我国警察出庭作证制度的完善》文中指出从刑诉法理论的诉讼效率和非法证据排除的角度上看,警察应当以证人身份出庭作证,根据控辩双方的要求,在庭审中说明案件的真实情况并接受质询,有利于法官及时查清案件事实。警察出庭作证符合现代法治关于直接言辞原则、程序公正、人权保障原则要求,对于实现司法公正、加强人权保障、抑制刑讯逼供等方面具有重要的现实意义。2012年我国修订的新《刑事诉讼法》首次在法律层面规定了警察出庭作制度。虽然该制度在我国的确立标志多年来我国警察出庭作证有无法律依据的争论的结束,但警察出庭作证制度在司法实践中运行效果不佳,普遍存在出庭率低、流于形式等问题,尚未形成一套行之有效的运行机制。导致我国警察出庭作证制度运行不畅的原因是多方面的,具体表现为我国尚未完全明确出庭作证的警察证人身份;警察出庭范围依然过于狭窄、模糊;未规定警察不履行作证义务所要承担的相关责任;缺少相应的警察出庭保障机制;警察出庭程序建设缺失;警察考评机制不完善、不健全;警察缺乏出庭技巧等主客观障碍。为保障警察出庭作证制度顺利实施,解决制约我国警察出庭作证的问题,应明确警察出庭时的证人地位、出庭范围,并规定与普通证人不完全相同的权利、义务和法律后果;完善配套出庭作证保障机制,细化出庭程序;改革考评出庭考评机制,提高警察出庭主动性;加强对侦查人员出庭知识的培训,提高侦查法治化的水平。
王立峰[9]2006年在《高校法治研究》文中研究表明高校法治构建于国家与社会的二元框架之中,是二者法治理念与实践在高等教育领域的推演,也是高校改革与发展的法治诉求,标志着高校新型治理格局的生成。本文通过对于高校法治命题的实践与学术双重生成机理的考察,从法理学视角预设高校法治的理论范畴与论证维度。在此理论基点之上,对高校法治命题加以证成,阐释高校法治的“协调叁角形”治理模式。通过对于高校法治误区的辨析,本文择取体系研究方式作为高校法治命题展开的理论维度与实践取向。高校法治体系构筑起目标、内容、结构与运行四大框架,涵摄了权利、权力、制度与价值四大要素,试图搭建起高校法治的理想图景。鉴于实践的迫切需要,高校法治尤其侧重于从立法、执法与司法叁方面强调法治实践的整合机理。
史平臣[10]2006年在《中国行政诉讼制度的宪政思考》文中提出宪政的首要任务就是对权力进行监督和控制,而对权力的监督,核心是对行政权的监督,从而人权得以保障、社会得以和谐的宪政价值目标才有可能实现。但是,随着我国宪政建设不断深入、公民宪政意识不断增强,而宪政的重要价值原则却没有在对于宪政建设具有重要意义的行政诉讼制度中得到及时落实和体现,一定意义讲,它已经制约了我国宪政发展。行政诉讼制度改革是宪政建设的重大事件,从宪政视角对我国行政诉讼制度进行全方位深入思考和研究,更有助于形成改革的共识。本文共分中国行政诉讼制度的宪政关联、宪政检讨、宪政挖掘和宪政建构四大部分。第一部分、中国行政诉讼制度的宪政关联本部分从宪政概念及其价值目标入手,重点探讨我国行政诉讼制度的宪政价值关联和宪政使命,以彰显从宪政纬度探讨和建构行政诉讼制度的重要意义。宪政是指以宪法为规范,以民主为核心,以法治为基础,以规制权力和保障权利为目的,创建和谐社会的政治活动、政治制度或政治理念。中国不断发展着人类普遍的宪政价值,主要有以人为本、保障人权,政治民主、权力制约,秩序法治、社会和谐,其中最为核心、最具有终极性的宪政价值或原则是以人为本、社会和谐。行政诉讼制度通过保障行政审判独立、监督或控制行政权力和保护公民权利,以维护行政权与司法权之间的和谐和行政权与公民权的和谐。行政诉讼制度的健全和完善对于宪政价值目标的落实具有重要的保障功能;宪政的价值原则在指导着、决定着行政诉讼制度的发展方向;两者互相呼应、相互依赖,不断使彼此跃上一个新台阶。行政诉讼制度的宪政使命是指行政诉讼制度在宪政建设中应起的作用和应担负的职责,主要有培育宪政意识、控制行政权力、强化权利保障、推动司法改革、保驾经济发展、增进社会和谐。第二部分、中国行政诉讼制度的宪政检讨本部分依照宪政价值目标,比照国外做法,从宪政维度对我国行政诉讼制度存在的不足进行了深入思考,为我国改革行政诉讼制度挖掘宪政空间和进行宪政建构提供了理论根据。从立法目的看,其重要缺陷在于强调维护行政职权,偏离了制约行政权力的宪政价值原则,导致司法机关成为维护行政职权的工具,保护公民权益不但不能实现,反而成为了司法机关和行政机关共同防范的目标,导致
参考文献：
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[2]. 论司法与社会管理[D]. 沈克非. 西南政法大学. 2012
[3]. 法理与建构：中国司法改革的宏观思考[D]. 吴卫军. 中国政法大学. 2003
[4]. 秩序解释的逻辑[D]. 葛天博. 西南政法大学. 2011
[5]. 认识与反思：近叁十年劳动教养制度研究史[D]. 于鹏飞. 华东政法大学. 2012
[6]. 法律发现研究[D]. 赵玉增. 山东大学. 2014
[7]. 行政决策法治化研究[D]. 卢剑峰. 兰州大学. 2010
[8]. 论我国警察出庭作证制度的完善[D]. 胡剑. 烟台大学. 2018
[9]. 高校法治研究[D]. 王立峰. 吉林大学. 2006
[10]. 中国行政诉讼制度的宪政思考[D]. 史平臣. 中国政法大学. 2006
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