朱兰春[1]2014年在《最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）》文中进行了进一步梳理从1985年5月起,至2014年12月止,最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例,与多数人的想当然所不同的是,其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库,对此进行深入研究和持续发掘,总结审判经验,理清法理逻辑,洞悉裁判思维,辩明发展方向,必将直接、持久地惠及于实务界和理论界,共同把案例研究推向更高的水准。本书认为,面临大数据时代的海量司法资源,欲保持实践对理论的丰富和滋养,又不失理论对实践的统摄和把握,首先应对现有研究方法进行必要的革新,这是衡量案例研究质量的重要尺度,也是提高案例研究水平的必由之路。目前通行的研究方法,无论是实务取向的案例汇编解析法,还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法,均是前信息化时代的产物,对应的是个案研究,遵循的或是从特殊到一般,或是从一般到特殊的认识路径,其特征是微观分析,其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击,以现有研究方法应对,沧海拾贝绰绰有余,总揽全局能力不足。更为严重的是,后者的困境如长期存在,将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为,“真实的只是整体”,我国哲学家王太庆先生进一步引申为,真理是全体,不是鸡零狗碎的东西。哲学如此,法学亦如此。从这个意义上讲,案例研究的危机,首先是研究方法的危机。提出这个问题,并试图解决这个问题,以通盘把握更为深刻的裁判思维,正是本文的全部目的。传统研究方法的危机,迫使笔者不得不另寻研究制高点,最终立足于民法基本理论体系,以“主体、行为、权利、责任”为基元,从哲学认识论的角度,提炼出四元结构分析法,对最高人民法院发布的全部民事案例,以四元结构重新归类、多次归类,遵循的是从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径,使得极为浩繁的实证研究,获得了相当清晰的方向感,在很大程度上解决了前述困惑,为理论重新找回了自信。更重要的是,四元结构作为贯穿全文的一根红线,在对全部民事案例的提精取萃中,基本理清了最高法院叁十年来民事审判的历史脉络,证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”：最高法院民事审判思维已初步成型,但尚不固定,且未来走向仍不确定,由此形成了本文的中心命题：作为民法理论的方法论表达,四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索,也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。显然,这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题,按双螺旋线索展开全文,一方面论证,四元结构能否以及如何起到统领作用；另一方面实证,最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发,上升至方法论的高度自我反思,在民法理论的基础上,尝试提炼出四元结构方法的分析框架,再以此切回到对全部民事案例的梳理,以该分析框架的每一基元为标准,提取案例公因式,构筑了四个子系统,依次分别为“界定民事主体”、“判断法律行为”、“保障民事权利”、“划分民事责任”。而每一子系统项下,又不断细分若干裁判元素或类型,继续细分和提取案例公因式,如“界定民事主体”子系统项下,又可细分出“适格当事人的审查标准”；“判断法律行为”子系统项下,最终可细分出“影响效力的主要因素”,等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管,在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中,图景脉络越来越明晰,体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时,看似杂乱无章的海量案例,也经由毛细血管的吞吐、梳理,开始井井有条,显出内在的机理,并经由主干直通理论结构,体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来,最后合而统之于有机之四元结构,并收于对最高法院审判思维的整体考察中,得出全文结论。各章的实证研究表明,叁十年来,最高法院在界定民事主体时,开放中有规范；在判断法律行为时,宽松中有反复；在保障民事权利时,绝对中有限制；在划分民事责任时,承担中有平衡。笔者相信,如果不从四元结构方法的理论自觉出发,很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总景图,传统研究方法的乌龟再努力,也永远追不上司法的兔子；更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素,一块砖头研究得再仔细,仍可能对整座大厦的结构一无所知。相较于现有研究成果,本文的创新主要体现在研究方法上,以四元结构梳理和分析最高法院叁十年来全部民事判决,在此基础上总结民事审判思维以及审判规律,这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征：覆盖范围广,时间跨度长,研究方法新,理论张力强。覆盖范围广,是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决,把以往民事判决的类型化研究,推进到全口径研究的更高层面；时间跨度长,是指研究案例上溯1985年5月起,下至2014年12月止,历时整整叁十年；研究方法新,是指突破了现有实务和理论方法的局限,提出了四元结构作为新的理论分析框架,以此统摄最高法院全部民事判决,涵盖案件审理主要环节；理论张力强,是指四元结构本身脱胎于民法理论,既是民法理论的方法论表达,也是民法思维的逻辑构造,其强大的理性思辨力,与万花筒般的司法现实之间,构成必要的张力,二者未来的互动将演绎丰富的可能性。鉴于案例库数量巨大,加之这一研究方法本身,对首创者的识见和意志均要求极高,笔者虽竭尽全力,但兼受学识、专业和精力所限,学术勇气有余,学术水平有限,故本项实证研究尚存诸多不足,尤其在个案的的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域,均无力涉及或浅尝辄止,一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此,笔者完全有自知之明,将正视不足与缺陷,并以此为动力,听从命运的召唤,继续投入到这项永无止境的研究事业。
陈文祥[2]2016年在《两岸票据制度一体化协议研究》文中研究表明大陆地区与台湾地区(简称“两岸”)从以往的间接经贸往来,到现在的直接贸易往来,经贸往来密度并未因为政治因素的干扰而锐减,反而因为大陆地区的改革开放,越来越多的台资企业赴大陆地区投资设厂,使得两岸经贸往来更加密切,而台湾地区也渐渐接受大陆地区发展现况,也开放企业可以直接往来与直接投资,更增进两岸经贸的紧密关系,再辅以近年来两岸签署了许多协议、备忘录,为两岸区域经济一体化铺设通道。随着经济全球化及区域经济一体化的发展趋势,在世界国际组织的不断努力中,通过制定国际公约、国际惯例,也使得各国家或地区的法律开始逐渐协调、趋同、统一,如国际统一私法协会(International Institute for the Unification of Private Law)制定《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts),是世界上一部非常具有经典性与代表性的国际商事合同总则部分的统一法,使得各国家或地区的商事合同法律制度更进一步地朝法律一体化趋势发展。而欧盟在更大的程度上,从欧洲经济共同体、欧洲共同体逐步发展,迄今不仅实现了内部统一的大市场,也逐渐实现成员国间的法律一体化,是当今世界上一体化的最佳典范。在非洲地区也有以欧盟为典范,成立所谓的“非洲商法协调组织”(the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa),且制定了多部统一商法,实现成员国间的法律制度一体化,增进商业交易的透明度、确定性及可预测性,促进非洲内部间与地区间的贸易往来以及吸引外国的直接投资,推动成员国的经济发展。票据是非常重要的非现金支付工具,不仅具有汇兑、支付、结算等功能,更重要地还具有信用、融资、担保及节约货币等功能。如果两岸票据能够相互流通,将在未来两岸经济互动中,扮演不可或缺的金融工具之一,不仅可以提供企业所需的信用及资金,协助企业发展与转型,也可以提高金融体系的流动性与安全性;在宏观层面,还可以健全中央银行发挥宏观调控的机制,促进两岸的经济稳定发展。因此,本文以实现两岸票据市场一体化为背景,对于“两岸票据制度一体化协议”进行研究。首先,提出两岸票据市场有关“顺汇形式票据”相互流通的相关问题,并分析两岸票据制度一体化的必要性与可行性。由于两岸票据实体法律制度的差异性,说明两岸票据制度如果未能一体化,即便两岸票据市场一体化,票据开始相互流通之后,仍会产生法律适用问题,造成适用不同法域而产生不同的审判结果,有违公平、平等原则,且由于两岸票据法律制度设计理念不同,造成票据功能的彰显有所不同,如果未能将两岸票据法律制度一体化,也会造成票据可使用与可发挥的功能受限,不利于企业通过票据作为交易的支付条件,发挥票据信用、融资及担保的功能,将阻碍两岸票据流通与使用,不利于两岸票据市场一体化的发展与顺畅运作。其次,援引世界各国家票据制度一体化历程以及欧洲一体化等等的成功典范作为参考论据,并将区域经济一体化理论、法律一体化理论、交易费用理论作为建构两岸票据制度一体化协议的基础理论,并借鉴欧盟法中条例的效力理论,认为如果两岸共同签署《两岸票据制度一体化协议》,应赋予该协议具有直接适用效力及优先地位;同时,为确保制度一体化的持续性、有效性及适用的一体性,对于制度所产生的问题,通过两岸司法交流,达成共识,由法院为统一解释;对于疑难案件也由法院通过会议决议作出统一适用标准,实现司法保护制度一体性。再者,为实现两岸票据制度一体化,通过票据理论与实务运作,具体比较分析两岸票据法律制度、两岸票据融资与担保制度的差异性。最后,为使两岸票据市场一体化能够顺畅运作,认为有必要建立一套共同的票据制度作为遵循的运行机制。为此,本文更进一步从保障两岸票据当事人的票据权益及节约交易费用的视角为出发,提出解决之道:即草拟一份《两岸票据制度一体化协议》建议稿作为两岸票据市场一体化的基础依据,也可作为两岸协商的范本。两岸签署《两岸票据制度一体化协议》的主要目的:在于解决两岸企业直接使用票据融资与担保的问题,并节约交易费用。此主要目的与其精神始终贯穿于本论文之中。《两岸票据制度一体化协议》是两岸在对等、平等、公平与互惠原则基础上的一种制度创新的选择与制度性的安排。此种制度性安排的目的,即在于作为两岸票据市场一体化运行的共同遵循依据,既解决两岸票据实体法冲突问题,也解决两岸票据冲突法中准据法适用的问题,是一种折衷的第叁条道路,打开两岸票据相互流通之路,期望达到制度性安排的最佳边际效益,解决企业融资难的问题,节约交易费用。而在两岸共同签署《两岸票据制度一体化协议》并通过各自内部程序接受该协议后,赋予该协议具有直接效力与优先地位,使得两岸票据当事人的票据权益能够获得充分保障,确保两岸票据市场一体化能有序运行,充分发挥两岸票据的效益,推动两岸经济共同发展。
李瑞雪[3]2016年在《小微企业融资公平保障法律制度研究》文中研究指明自从工信部等四部委于2011年7月颁布《中小企业划型标准规定》对小微企业正名以来,小微企业成为了理论界和实务界研究的热点对象。小微企业在活跃市场经济、提供就业岗位、弥补社会服务缺位等方面具有积极的作用。但是,当前存在着诸多阻碍小微企业发展的因素,其中,核心因素是融资障碍。而小微企业融资障碍中的融资难、融资贵问题又成为了目前学界集中研究的选题,相关学术成果颇丰。但是,关于小微企业另一项融资障碍,即小微企业融资不公平问题却很少受到关注。目前,与大中型企业相比,小微企业在融资时并没有受到同等对待。同时,小微企业在金融市场中的弱势地位也并没有得到应受的重视。诚然,小微企业融资难、融资贵与小微企业融资不公平具有一定的关联性,前者是后者的重要表现。但是,两者不可以等同。小微企业融资公平与否直接关涉社会正义是否实现的问题,后者更为根本。良法本身蕴含公平正义的理念,依照良法治理小微企业融资不公平问题是有效的路径。基于上述思想,本文以金融公平为价值理念,主要研究小微企业融资公平保障法律制度相关问题。目的在于通过蕴含金融公平理念的法律制度的构建,保障小微企业可以与大中型企业公平地分享金融资源。除了引言和结论,本文可以分为叁大部分。第一部分为第一章,是全文的理论基础,主要阐释了小微企业融资公平相关的概念。第二部分为第二章,分析了我国小微企业融资现状,并详细阐释了小微企业融资不公平在现实中的主要表现及其制度原因。第叁部分为第叁章、第四章、第五章和第六章。其中,第叁章探讨了保障小微企业融资公平的基本原则,并且,在坚持基本原则的基础上,重点阐释了构建小微企业融资公平保障法律制度的整体思路。而第四章、第五章和第六章分别探讨了小微企业融资机会公平、条件公平和结果公平保障法律制度的构建问题。从以上叁个层面,为保障小微企业公平地获得金融资源提供了具体的法律完善建议。第一章,小微企业的融资公平。主要探讨小微企业融资公平的内涵和外延,是全文的逻辑起点,为后文分析小微企业融资市场存在的问题以及提出相应的法律完善建议提供理论支撑。建国后,我国颁布了多版中小企业划型标准,本文界定小微企业概念,以最新发布的《中小企业划型标准规定》为主要依据。并且,本文构建融资公平保障法律制度主要针对的对象是金融市场中处于弱势地位的小微企业,并不包括具有国有资本身份以及属于集团总公司性质的小微企业。同时,本文也将个体工商户纳入到了广义的小微企业的概念中。小微企业融资公平的确立依据,可以从法学、经济学以及伦理学叁个角度进行阐释,具体是指,与大中型企业相比,小微企业以均等的机会获得融资、以相同的市场条件获得融资,以及融资需求满足度不能相差悬殊。以罗尔斯的现代公平正义观为基础,以融资环节为区分点,可以将小微企业融资公平分为小微企业融资机会公平、条件公平和结果公平。小微企业融资机会公平是准入公平,是指,与大中型企业相比,小微企业具有相同的获得融资的可能性。小微企业融资条件公平是过程公平,是指,与对大中型企业提供融资相比,银行业金融机构对小微企业融资时,必须依照相同的市场条件发放贷款和确定利率。而小微企业融资结果公平是结果公平,是指,与大中型企业相比,小微企业的融资需求满足度不能相差悬殊。第二章,小微企业融资不公平主要表现及其制度原因。通过调研等形式对我国小微企业融资现状进行考察后发现,我国小微企业在融资方面存在较多不公平现象。小微企业融资机会不公平的表现包括小微企业融资渠道过窄和小微企业缺少具有层次性的融资渠道两个方面。从制度层面讲,原因主要包括两个方面。第一,提升小微企业融资能力方面的法律制度缺位。第二,现行相关规则缺少顶层设计且具体内容也存在缺陷。小微企业融资条件不公平的表现包括:强迫购买理财、保险产品;要求以贷转存或者存贷挂钩;要求购买配套承兑汇票;不当要求小微企业主个人提供连带保证等。从制度层面讲,原因主要包括叁个方面。第一,法律制度应对金融市场结构性失衡问题存在局限性。第二,法律制度回应实质不平等地位问题力度不足。第叁,现有规则存在治理失灵现象。小微企业融资结果不公平的表现为,与大中型企业相比,小微企业的融资需求满足度过低。根据调研数据显示,多数小微企业融资需求满足度低于60%,而现有融资渠道基本可以满足大中型企业、尤其是大型企业的融资需求。从制度层面讲,原因主要包括两个方面。第一,小微企业融资机会公平、条件公平保障法律制度存在缺陷。第二,法律制度在规范政府倾斜保护小微企业方面力度不足。第叁章,小微企业融资公平保障的基本原则和整体思路。小微企业融资公平保障的基本原则是小微企业融资公平理念的具体体现,也是后文构建小微企业融资公平保障法律制度时所应遵循的指导思想。尊重市场规律原则主要包括两方面要求。一是,以竞争机制、供求机制和价格机制有效发挥作用为核心。二是,政府应定位为金融市场发展的引导者和服务者。综合保障融资公平原则,一方面,要求综合实现小微企业融资机会公平、条件公平和结果公平。另一方面,要求利用多种手段确保小微企业融资公平。坚持金融创新促进融资公平原则,要求金融创新必须服务实体经济,鼓励金融创新的同时,也应对其进行适度监管。强化金融监管保障融资公平原则,强调应建立政府监管、行业自律和社会监管为一体的监管体系。保障融资公平法治化原则,强调保障融资公平以法律制度为基础,并且,重视非正式金融制度的作用,将其作为法律制度的补充,共同服务于保障小微企业融资公平。小微企业融资公平保障的整体思路部分,从立法、司法、执法和守法四个层面探讨了小微企业融资公平保障法治路径的整体要求,并构建了小微企业融资公平保障的法律制度框架。第四章,小微企业融资机会公平保障法律制度。为了提升小微企业融资能力,应分别构建小微企业集群融资法律制度和小微企业融资担保法律制度。同时,应针对小微企业特点,依法为其搭建多元化、具有层次性的融资渠道是保障小微企业融资机会公平的主要路径。在融资平台方面,应依法为小微企业搭建全国性、区域性和民间性叁层融资平台。重点探讨了叁层融资平台的定位和职能、挂牌标准、股权和债权融资法律制度等内容。并且,为各层融资平台之间转板建立了相应的法律制度。在融资机构方面,应构建小微金融机构法律制度,规范专门或者主要服务小微企业融资的中小型银行、小额贷款公司健康运行。在融资工具方面,应推行和规范公开发行的小微企业集合债券业务以及非公开发行的小微企业私募债券业务。总之,比照大中型企业现有融资渠道,针对小微企业自身特点,通过构建法律制度,为其搭建具有针对性的多层次融资渠道,满足不同类型、不同发展阶段的小微企业的融资需求。第五章,小微企业融资条件公平保障法律制度。为了确保银行业金融机构依照相同的市场条件为小微企业提供融资,第一,应将小微企业融资基本利益,即自主选择的利益和公平交易的利益进行权利化,依法建立小微企业条件公平融资权利,增强保障力度。第二,应利用约束性和激励性法律规制的相关理论,分别构建小微企业融资条件公平约束性法律制度和激励性法律制度。前者的主要内容为通过赋予银行业金融机构、金融监管机构相应的义务、职责以及法律责任,督促银行业金融机构平等对待小微企业。后者主要包括推行行政指导手段、行政奖励手段以及合同菜单规范手段保障融资条件公平等内容。第叁,应构建法律救济机制,将投诉机制定位为前置救济机制、将金融申诉专员机制定位为核心机制、将诉讼机制定位为补充救济机制。第六章,小微企业融资结果公平保障法律制度。依法提升小微企业融资需求满足度是保障小微企业融资结果公平的主要路径。构建融资结果公平保障法律制度保障的对象是在金融市场中处于弱势地位、但自身努力并且符合市场经济发展要求的小微企业。这些小微企业通过现有融资渠道无法获得融资,在坚持以人为本理念下,应对其进行救济。具体而言,应明确政府保障小微企业融资结果公平的主导性定位,完善目前政府推行的帮扶小微企业融资的法律措施。主要包括构建扶持资金运用绩效评价法律制度、构建小微企业增信集合证券监管法律制度、构建政府投资小微企业引导基金法律制度、构建小微企业融资政策性担保法律制度以及构建支小再贷款法律制度等内容。
何虹[4]2006年在《城市房屋拆迁补偿若干问题研究》文中研究指明随着城市建设的不断发展,城市房屋拆迁中的各种关系日益复杂,特别是随着住房制度改革的不断深化,个人拥有房屋产权的比重日益提高,保护房屋所有人的合法权益成为房屋拆迁管理工作的重要问题。城市房屋拆迁制度涉及很多内容,拆迁补偿是城市房屋拆迁制度的中心环节,又是发生纠纷的焦点。2001年6月国务院通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》,并于同年11月开始实施,与旧的《城市城市房屋拆迁管理条例》相比,在对被拆迁人的权利保护方面向前迈了一大步。例如,新条例规定按照被拆迁房屋的区位、用途、面积等进行补偿。但新条例出现后矛盾并没有减少反而不断激化。根本原因在于对房屋拆迁补偿的一系列基本法律问题,如拆迁补偿的基本原则、拆迁补偿的范围和标准、拆迁补偿程序设计和司法救济程序等,没有实质性的突破。可见,只有在这些基本法律问题的研究上取得突破,并在立法上体现出来,才能真正完善我国城市房屋拆迁补偿。因此本文以拆迁补偿为论述对象,通过对房屋拆迁补偿几个问题引起的拆迁纠纷的原因分析,从法理、制度和实践等角度提出完善我国房屋拆迁补偿制度的建议。
龙锐[5]2004年在《公平原则若干问题研究》文中认为公平是人们面对矛盾、冲突、纠纷时的最为本能与直接的要求,公平观念是人类进步的一种推动力。民法中的公平原则要求民事主体以社会正义、公平的观念指导自己的行为,均衡当事人的利益和处理当事人之间的纠纷,正当行使权利和义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。 公平原则在法律上的表现主要有以下方面:第一,当事人参与民事法律关系的机会平等,进行正当竞争。第二,在当事人的关系上利益应均衡。第叁,责任面前要合理负担。从不同的角度对公平原则进行深入的考察,我们不仅仅需要得到清晰的含义或概念,更为重要的是,公平原则在我们的立法过程中,在人们日常的民事活动中,在民事纠纷审判与执行中有何具体作用,能否达到人们所预期的、具体的、可见到的法律后果与社会效果,而不是只存在于理论上的争论和法律条文中的模糊文饰。 现代民法设立公平原则之目的,在于对市场交易的合同关系进行调整,要求兼顾双方的利益,并为“诚实信用”原则、“情事变更”原则、“显失公平”原则树立判断基准。但考虑到公平原则主要针对合同内容的确定,应将其适用范围限于“共同内容的确定”,以期明确。 公平原则作为现代民法一项重要法律概念和法律原则,应充分体现其法律价值。就法律价值而言,公平原则不再是一个简单的概念,它应包括以下价值属性:1.人们为公平原则确定的应追求的目标,正如学者阐释其含义时所包容的或人们从道德的角度追求的那样。2.公平原则在追求这些目标时的实际效果。3.人们依据这些目标对这些效果的评价。我们应对公平原则进行新的探索,尽量地使它扩张至更大的、更多的领域,让其从悬在天空中的理想变成人们随手可得的规范。简言之,民事法律条文应是量化的公平的表现形式。 要确定公平原则作为法律追求的目标,我们应确定公平原则在整个民事法律中的地位。在理论上,学者们绝大多数认为公平原则从属于平等原则,认为平等原则是我国民法的首要的和核心的原则。 在民事法律中,除了严重的欠缺一些体现公平原则的法律规定外,还存在着公平原则中的公平责任原则与民事法律中免责事由的冲突问题。免责事由其实质也体现出了公平原则的基本精神:有过错承担民事责任,无过错则不承担民事责任,这样的规定完全建立在公平原则的基础之上。然而,在法的实施过程中,两者的矛盾也是清楚存在的。 在我国民事法律、法规中,有着一些体现盖然性的法律规定,从“客观真实”演变
邬砚[6]2015年在《侵权补充责任研究》文中提出本文以侵权补充责任及相关侵权行为类型为主题,全文包括绪论、第一至六章,以及结论。“绪论”包括叁方面内容:首先,对民法上的补充责任进行了脉络梳理。包括探寻补充责任在我国法中的发展轨迹、对现行法中关于补充责任的各种规定予以归整、对补充责任进行类型区分,进而把本文的研究主题限定为“侵权补充责任”。其次,介绍了学界对侵权补充责任的理论争议,根据学者所持不同立场,将学界观点分为赞成派、改良派与否定派,并对其贡献与不足进行了评述。针对现行法中关于侵权补充责任的相关规定,列举了六个案例,以说明现行规定还存在诸多疑惑与不足,需要通过体系化的研究进一步阐释与完善。最后,介绍了本文的研究范围、研究方法及创新之处。第一章为“侵权补充责任的基本涵义”,立足于描述。主要站在解释论的层面,讨论侵权补充责任的特定构成要素。最终认定,侵权补充责任包括叁个基本要素:“责任顺序法定”、“补充责任范围受到双重限制”、“补充责任人享有全额追偿权”。其中,“责任顺位法定”是指直接责任处于第一顺位,补充责任处于第二顺位;“补充责任范围受到双重限制”表明,补充责任并非对直接责任人无力赔偿部分的全额补充,而是在直接责任人无力赔偿的范围内,再根据补充责任人自身的过失行为,确定其应当承担的责任份额;“补充责任人享有全额追偿权”表明,补充责任是风险责任,直接责任是最终责任。第二章为“侵权补充责任的特有属性”,系以“一物和他物在相互关联时表现出来的质”为视角,廓清侵权补充责任与所涉相关事物的关系。一是通过分析侵权补充责任与传统的连带责任、不真正连带责任、按份责任的区别,认定侵权补充责任是一种新型的、独立的多数人侵权责任形态;二是将侵权补充责任的性质归纳为直接责任的承担具有绝对性、补充责任的承担具有不确定性、补充责任与直接责任具有牵连性;叁是围绕侵权补充责任的效力,分析了责任承担的效力、责任免除的效力、抗辩权的行使主体、抗辩权的行使效果等四个方面;四是就侵权补充责任所涉相关请求权之间的关系,予以了澄清。包括对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的侵权请求权,无法为现有请求权理论所涵括;对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,构成广义的请求权竞合;对补充责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,则构成狭义的请求权竞合。第叁章为“侵权补充责任对应的侵权行为类型”,立足于联系,即将侵权行为类型与侵权补充责任联系在一起进行考察。首先,介绍了配置侵权补充责任的典型侵权行为类型,即对第叁人侵权未尽到安全保障义务的行为、对第叁人侵权未尽到教育保护义务的行为,对虚假证明材料出具不实公证文书的行为;其次,探讨了被误定为侵权补充责任的侵权行为类型,即派遣劳动者致害中的派遣单位侵权行为;再次,展示了被忽略的侵权行为类型,包括会计师事务所的过失审计行为,检验机构、认证机构的不实检验或认证行为,被监护人因教唆、帮助致害,监护人未尽监护责任的行为,使用人驾驶机动车致害,所有人未尽注意义务的行为;最后,分析了被误读为侵权补充责任的侵权行为类型,如第叁人侵权导致的受益人补偿责任、子女致人损害导致的父母责任、不动产物权登记错误导致的责任、表见经营中的被挂靠人责任、网络服务提供者无正当理由拒绝或无法提供侵权人信息的责任、雇员受害时的违法发包人(或分包人)责任等六种类型。在此基础上,归纳了现行法配置侵权补充责任的一般规律,包括侵权行为、主观心理状态、归责原则、涵摄范围等几个方面的规律。第四章为“多数人侵权责任制度的域外实践及启示”,立足于比较。一是多数人侵权责任形态的比较考察,介绍了英美法系与大陆法系主要国家的法律制度中,所存在的多数人侵权的责任形态;二是就我国法配置为侵权补充责任的侵权行为类型,对域外法配置的责任形态进行了考察;叁是鉴于当前欧洲的统一私法运动如火如荼,对欧洲最新的几个非正式法律文本,如《欧洲侵权法原则》、《欧洲示范民法典草案·造成他人损害的非合同责任》、《奥地利损害赔偿法(讨论草案)》中关于侵权责任形态的规定,予以了关注。通过比较法考察,得到如下启示:侵权补充责任属于比较法上的“特例”,域外法选择的责任形态比补充责任更加严格,多数人侵权的责任形态日益丰富,责任形态呈现出向“类型混合”发展的趋势。第五章为“侵权补充责任的贡献与不足”,立足于证成与反思。第一,分析了补充责任人承担责任的法理基础,进而认定,根据成本分析理论、危险控制理论与信赖关系理论,要求补充责任人承担责任具有正当性;第二,针对否定侵权补充责任的观点,如违反全部损害赔偿原则、违反过错侵权责任、违反保护义务基本精神等,逐一进行辨析,最终认定,这些反对观点有的不能成立,有的虽包含了合理的成分,但尚不足以从根本上否定侵权补充责任的成立;第叁,从侵权补充责任所涉及的利益衡量、所涉及的因果关系、所独具的制度优势入手,说明侵权补充责任的制度设计包含了合理因素;第四,站在反思的角度,本文亦承认,侵权补充责任并非无可挑剔的责任形态,其与违反合同附随义务的违约责任无法协调,“责任顺位法定”对赔偿权利人不够公平、对二次诉讼成本的分配不尽合理,且导致求偿程序繁琐。第六章为“侵权补充责任的完善”,立足于改进。针对现行法中关于侵权补充责任的规定,本文主张从如下四个方面予以完善:一是部分规定未考虑到侵权人主观心理状态的不同,统一配置为侵权补充责任,对此,应通过限缩解释的方法,将侵权补充责任的适用范围限定在“直接责任人故意+补充责任人过失”这一结构中,至于在直接责任人与补充责任人之间就故意或过失产生的其他搭配结构,则应采取其他责任形态;二是鉴于侵权补充责任所涉保护义务具有多源性,故通过类型化的方法,将其区分为基于特殊关系所产生的保护义务、基于信赖关系所产生的保护义务、基于危险控制所产生的保护义务等叁种类型,同时,主张通过可预见规则、诚实信用原则对其适用范围予以限制;叁是鉴于侵权补充责任关于责任顺位的制度安排缺乏正当性,在立法论层面,主张用“相应的不真正连带责任”取而代之,在解释论层面,则提出了两个解释路径,包括改造补充责任人的先诉抗辩权,或将“补充”限定为直接责任人与补充责任人在内部责任分担上的相互关系;四是针对侵权补充责任的诉讼形态,最高人民法院杜撰的“单向的必要共同诉讼”不尽合理,主张根据赔偿权利人起诉的不同责任主体,在尊重原告选择权的基础上,实行分类规制。最后是“结论”。归纳了本文对侵权补充责任所持基本立场,明确了本文研究存在的不足,指出了本文研究的未尽事宜。
成家全[7]2015年在《学校体育人身伤害救助义务研究》文中指出目前,学校体育教育过程中出现的人身伤害问题是制约学校体育发展的突出因素,而学校体育内在的风险性是体育活动无法规避的必然现象,由此引发的人身伤害事件也是客观存在的事实。对此问题,相当一部分学者基于学校体育风险的来源、体育保险市场的现状、体育领域法制的不完善,以“权利论”为视角,从完善学校体育保险、健全相应法律规范、构建多元纠纷解决机制和强化学生体育权利保障等多角度、多层面进行研究,并根据一般侵权理论来论述体育风险责任的分担和免责条件。从法哲学层面来看,以“权利-义务”为中心的法律逻辑体系,其逻辑起点建立社会主体的具体行为之上,对学校体育人身伤害问题的研究,自然不能忽视体育参与主体在体育活动中的具体行为。从学校体育人身伤害发生过程来看,无论面对体育内在风险还是超常风险,对体育风险的防抑、人身伤害的减损是应对学校体育人身伤害的有效措施,这需要学校及时实施对学生的救助行为,履行适当的救助义务。因而,考察并研究学校对学生承担的救助义务,既是是保障学生基本权利的重要途径,也是研究学校体育人身伤害问题的重大基础性课题。从“义务论”角度对救助行为本身进行基础性分析,以学校体育主体救助行为为逻辑起点,对学校实施救助行为存续时间、存在方式、存在条件以及行为主体、救助行为履行标准等进行全面考察,在此基础上对救助行为性质、行为特征、行为类型进行一般理论抽象,确立学校体育教育中救助义务的基本的命题和判断,从而对学校体育领域救助行为主体的权利和义务进行整体研究,全面阐释学校体育领域的救助义务。本文基于现代社会风险分担和风险损害的关联理论、法哲学上的义务论,在对学校体育伤害事故引起的赔偿纠纷进行实证分析的基础上,以救助行为作为研究的逻辑起点,以对遭受体育风险损害的主体的基本生存权利和生活权利的保护为目的,将救助义务置于救助行为中考察,以救助行为存在的时间轴为标准,综合考虑学校性质、学校与学生关系、学校履行救助行为过程中风险、损害、过错、因果连结、伦理等因素,把学校体育中的救助义务分为广义救助义务、一般救助义务和严格救助义务。针对不同类型的救助义务,以义务论为视角,深入研究学校体育纠纷下的救助义务以及救助义务的类型、法理基础、救助义务确立标准、履行标准、救助义务纠纷中责任承担、损害后果分担等法律问题,整体性解决学校体育领域内涉及救助义务的纠纷,在救助义务的承担主体上,完善以“政府主导、体育主体参与”的救助义务履行模式。第一部分,引言。包括研究背景、研究意义、文献综述和研究内容,以及研究方法和创新点。鉴于目前并没有出现针对学校体育人身伤害救助义务的专门研究,而司法实践和理论研究中通常以叁种方式来表述救助义务：其一,认为救助义务是安全保障义务或安全注意义务的基本类型,是更高程度的注意义务；其二,认为救助义务应当独立于侵权法上的安全保障义务并与之并列；其叁,基于学校对学生的保护、管理职责,认为救助义务就是学校应对伤者及时提供紧急治疗并告知伤者的监护人。但这些表述容易引起法律适用的不确定性,也不足以涵盖救助义务的全部内容。因此,笔者通过对救助义务概念的国内外考察,参考学者对学校体育风险因素及风险保障机制、学校体育人身伤害责任分担等理论成果,认为在学校体育领域内,救助义务是指在学校体育活动中,体育参与主体对体育伤害风险的防抑、伤害减损进行必要的干预义务和伤害损失的适当补偿义务。第二部分,学校体育纠纷中的救助义务。本部分从时间、空间和主体叁个方面对学校体育的范围进行了界定,在分析当前对学校体育纠纷研究进展、研究内容和重点关注的基础上,将学校体育纠纷分为民事责任类纠纷、行政责任类纠纷、刑事责任类纠纷和诉讼责任类纠纷4种类型。从引起纠纷的原因上看,学校体育人身伤害赔偿纠纷占绝大多数,通过搜集和梳理学校体育人身伤害赔偿纠纷案件共90例,数据分析说明学校体育纠纷中大多数案件是由于学校没有履行救助义务或没有适当履行救助义务所引起,并且这种救助义务明显不同于一般的安全保障义务,结合学校体育风险因素和风险类别的实证分析,在学校体育纠纷的解决中,宜以保障学生体育权利为中心,以“义务论”为视角,要求具体的义务承担者,通过适当履行自己承担的救助义务,来实现学生体育权利的保障。第叁部分,救助义务的法理阐述。学校体育教育涉及公共政策的价值导向、法律规定和道德伦理诸多因素。从司法实践上看,学校对学生承担救助义务的直接依据,是《最高人民法院关于肖涵诉上海市第五十五中学等赔偿一案的复函》([1999]民他字第25号),该涵明确将学校未适当履行救助义务作为责任划分的主要依据,随着司法实践经验的积累和立法的完善,学校体育救助义务逐步规范化。笔者依据学校体育教育活动开展的时间轴为标准,参照体育风险防抑、体育人身伤害减损要求,将救助义务分为严格救助义务和一般救助义务,按照公平原则,对于不能归责于任何一方的人身伤害,学校基于人道主义,可能分担受害者的一部分经济损失,本文将此类经济性帮助称为广义救助义务,但叁类救助义务,在强制性上存在显着的程度差异,在适用范围上存在一定的限定性,并涉及道德义务和法律义务的争议。围绕以体育救助义务的法律规定和救助义务法律化发展路径,介绍了两大法系一般救助义务的法律化标准,即特殊关系理论和管理他人事务理论。借鉴康德、德沃金等人的互助义务、慈善义务、司法义务、完全义务、不完全义务等义务理论,从方法论上说明道德义务并不排斥救助义务的法律化,以结果主义论和义务论角度论证救助义务的正当性。论证结果表明,学校对学生承担救助义务不以体育风险来源为条件,在学校组织的体育活动中,学校承担严格救助义务,而学生在校自发开展的体育活动,学校承担一般救助义务,是否承担严格救助义务存在限定性,广义救助义务的存在基于体育风险责任分配的正义性,与学校体育人身伤害过程无关,主要考虑受害者经济损失严重程度,具有对受害者基本权利的保障性质,并随着社会保障制度的完善,学校不应该再承担强制性的广义救助义务。第四部分,学校体育救助义务规范分析。救助义务理论的目的是承担救助义务的主体,在面对伤害风险时要及时采取措施防抑风险对他人造成损失,或者在看见他人遭受伤害时,应立即采取适当措施为伤害者提供医疗急救服务、通知专业救援人员等,在相应专业人员到来之前穷尽一切办法阻止情况进一步恶化。为此,本部分以学校体育救助义务法律化的义务一权利范式、义务范式路径,论证学校承担严格救助义务和严格救助义务的合法性及其范围,阐明救助义务的适当履行标准。通说认为救助义务存在的界限是双叉标准,该标准首先要求可预见性问题,其次是公共政策问题,前者是指对风险伤害的可预见性,后者是对体育教育的公共政策定位,并决定救助义务的履行标准和存在范围。从危险程度和行为主体预见能力上看,救助义务的标准并非一成不变,当二者都提高或减小时履行标准自然上升或下降,而当行为人预见能力相一致时,危险来源、危险程度并不是判断救助义务是否适当履行的决定性因素。对于严格救助义务的履行,可预见性是决定学校是否适当履行救助义务的判断标准,对于一般救助义务的履行因为具体救助主体、救助时机存在不确定性,应适用回复性标准,广义救助义务的履行应该充分保障受害者的基本权利,在尊重学校意愿的基础上,宜适用酌定标准。但适用司法自由裁量不会混淆道德义务和法律义务的区别,通过司法判决要求学校对受害者承担广义救助义务,实质上将道德义务法律化,增加学校经济压力和教职员工心理压力,从长远看不利于学校体育教育功能的实现。第五部分,学校体育救助义务的责任分担。论述了学校违反严格救助义务、一般救助义务的责任原则和构成要件,并以平等理论论证了学校承担广义救助义务的正义价值和局限性,从实质上看,学校体育领域的风险责任一般通过社会分担,在伤害救助机制缺失下,广义救助义务承担一种风险责任的分担职能,任何当事人独立承担风险责任或双方分担损失都容易引起争议,即使存在司法救助的可能性,通常都不足以弥补受害者的损失,也不利于体育精神的培养。同时,对学校体育内在风险的责任分担,法律上并没有确定的风险自担标准,司法上对此规则的适用存在较大的自由裁量性,由此本部分详细考察了风险自担规则产生、发展和适用条件,风险自担规则中的风险是体育活动本身所容易发生的和内在的风险,该规则强调体育活动参加者认识上的自主性和行为上的选择性,对于学校体育内在风险而言,自担风险规则具有单独的适用价值,对于超常体育风险,禁止适用风险自担规则。第六部分,学校体育救助义务纠纷的解决途径。在教育法律规范的框架下,学校体育风险责任应该由社会分担,学校违反对学生承担的救助义务,由此产生的经济损失通过社会保险等保障措施解决的同时,不应弱化对学校相关责任者的行政问责,将经济赔偿、补偿和行政责任适当分离,完善以“政府主导、体育主体参与”的学校体育发展保障机制,从风险救助机制、行政救济机制等方面,完善目前的救助义务纠纷解决途径。
宁威[8]2015年在《我国商业人寿保险所得税法律制度研究》文中提出我国的商业人寿保险自1982年恢复以来,保费收入从1982年的159万元增加到2014年的20235亿元,年均增长61.38%。保费收入增长速度大幅超过GDP增长速度,寿险保费收入在2014年达到人身保险保费收入的85.61%,占到商业保险税收的绝大部分。我国中央银行1996年至2002年连续8次降低存款利率,为适应新的利率情况,规避利率风险,1999年我国人寿保险市场出现投资连结保险以来,在金融综合的趋势下,商业人寿保险产品从以前的死亡保险、生存保险、两全保险的传统寿险,发展成以分红保险、投资连结保险、万能寿险为代表的创新型险种为主。创新型产品的推广,使得创新型产品市场份额迅速扩大,其保费收入已大大超越传统寿险的保费收入,逐渐成为市场主流。创新型寿险产品的开发技术已经脱离了传统寿险产品以“叁差”定价的模式,将利差风险转移给保单持有人,盈利方式转变为收取中间业务费用,投资收益分成等形式。因此,更注重于投资收益回报、保单持有人现金价值的保值与增值。设计出的产品因经过多次精算贴现,也更加复杂。这类人寿保险产品构成、成本分摊、经营理念和运作原理等与之前的保障型和储蓄型人寿保险有着明显的区别。因此,看似同样的保费收入表现在所得税基上就会产生明显差别。现行社会保险制度难以适应目前市场经济发展下的多元多重保障需求。在社会保障解决了基本生老病死的问题后,通过商业寿险能够使更多的人得到差异化的保障。针对我国的现状,商业人寿保险作为灵活、个性强的保障方式,为不同的家庭、职工和个人提供多维的保障方式。其达到的现实目的和社会保障一样,在补偿力度方面,甚至更加充分。以前,商业人寿保险一直作为社会保障的补充存在,但随着社会经济的发展,现代商业人寿保险已经不再是补充,进而发展到成为重要支柱,起到强大的支撑作用。商业保险在未来将逐步成为个人和家庭商业保障计划的主要承担者、企业发起的养老健康保障计划的重要提供者、社会保险市场化运作的积极参与者。基于以上论述,现代商业人寿保险不应简单的看成是以营利为目的的商业行为,在市场经济条件下,其具备的极强的社会性和保障性是其他商业行为无法比拟的。但是对商业寿险所得税制度的研究却相对滞后,主要表现在以下几方面:第一,以往的研究局限于行业视角,仅限于关注税收优惠,而没有注重税收公平;只关注税收递延或税收减免,并不关注在公平的立场上对商业人寿保险的所得税进行分析。第二,在论述范围上或者较大,从包括财产险和人身险的整个保险范畴进行研究,而没有精确到人寿险,没有考虑到不同的险种由经营方式与利润来源的差异所产生的税制差异;又或者只谈单一某个险种,没有考虑到人寿保险内含诸多险种其实差异很大,对人寿保险的所得税制考虑的不够全面。第叁,在税制公平方面,以往的研究仅关注了税制不公平所造成的不利影响会制约人寿保险的产品创新,但没有考虑到不公的税制会使得资本在金融各行业中产生不合理流动,不利于资本市场的稳定。第四,税法学者对实质课税原则的研究为商业人寿保险所得税制的研究提供了非常好的理论基础,但之前的研究没有落实到人寿保险业上,对寿险的细节特别是各险种如何进行实质课税并未涉及。所以,目前的商业寿险税制暴露了很多问题。这些问题包括:在寿险税收制度设计时并未考虑到寿险产品的差异性,以至于制度整体过于笼统,没有针对性;无法适应寿险产品特殊性的制度,产生了对寿险业的双重征税等问题。归根结底,是因为税制研究者对寿险行业特殊性和地位了解不够,而熟悉情况的寿险从业者又无法站在客观公平的角度上思考税制问题。进而,在本文中笔者基于实质课税原则的需要,确定了研究思路为将寿险业的所得税分为企业所得税和个人所得税两根主线,根据利润来源,将人寿保险分为保障型人寿保险、储蓄型人寿保险和投资型人寿保险。纵横交叉后可以通过分析险种购买目的和利润来源,更清晰地发掘现有所得税制在面对寿险产品时所暴露出的问题,并为后续使用税法原则解决问题提供便利。通过国际比较,发现美国所得税制的特点在于针对主体不同而做出不同的约定,包括公司主体性质的差异和被保险方的收入情况,对规模不同的保险公司采取有差异的税收优惠,对收入不同的被保险方采取有差异的所得税率,较客观地反映了不同收入群体的所得税负,也有助于调节社会公平。另一方面,针对扣除项,其规定的比较详细,有针对性的对不同险种,按照其产品特点进行相应的扣除,符合税收公平原则,较充分的反映了各险种的运作特点,体现了实质课税原则。而英国的所得税制体现了英国人寿保险公司资本输出的特点,主要是对本国和海外分支机构所做的所得税制度约束。但由于英国市场上也存在许多填补市场空白的小型人寿保险公司,为了鼓励这些小型人寿保险公司的发展,施行了较低的所得税率。而针对被保险方,与美国模式大致相同,所不同的是针对高收入阶层采取更高的所得税率进行调整。在险种方面,只针对具有养老功能的年金产品有减税政策,从另一方面也可以反映出英国寿险市场相对成熟,年金产品具有的社会稳定器功能被政府所看重。日本的所得税制度针对日本商业人寿保险市场成熟、公司数量繁多、保险深度和密度都高的现状,日本的寿险所得税制较真实的反映了市场和文化氛围。因为市场竞争激烈,市场中的存量险企实力和技术雄厚,通过对保险公司征收较高的所得税和较苛刻的税前扣除,可以对进入市场的寿险公司质量起到促进作用;日本的储蓄习惯相似于中国,对被保险方的税收优惠恰好反映了这个文化,有利于被保险方通过商业人寿保险对自己的养老和家庭的储蓄提前作出安排,而明晰的所得税规定有助于社会公平。在金融综合趋势下,人寿保险与银行、证券业务出现交叉现象。本文通过进一步划分人寿保险产品,通过保险与银行、保险与证券产品的对比,排除掉不同部分后,对相同部分进行比较。通过行业比较,发现在与金融业其他行业的对比中,扣除项的粗糙也进一步地体现了税制的设计忽视纳税客体特殊性后所产生的问题;发现了总准备金采取从税后利润中提取、佣金手续费的计提比例过时等有违实质课税原则的现象对最终结果的影响程度,即:商业寿险税基过大导致丧失税收公平。通过第五章进一步的实证分析将差距以量化的形式体现出来,发现随机选取40岁的男性投保10年期的保额为单位1元的死亡保险,营业税竟然是应征的50倍,如果比照同资金量的银行业务,则是银行业务的125倍;而所得税也大于其他两个行业。在税法精神的指引下,笔者提出寿险所得税制的改革原则,主要包括应有利于商业人寿保险完善经济保障职能、有利于商业人寿保险优化经济发展的职能、有利于发挥商业人寿保险辅助社会管理的职能的国民经济总体促进原则;商业人寿保险市场的总体促进原则;应与我国社会经济发展水平相适应的原则;应符合我国税收政策的原则与目标的原则;应兼顾保险监管制度的原则等。进而在此原则基础上提出了对生存收益征收所得税、死亡收益征收所得税,特别是对投资型险种开征所得税这叁块应征未征的所得税;进一步明确投保人的税前扣除以及对某些险种的延迟纳税等建议。以使我国的税制在公平的基础上,对整个国民经济的推进,对金融市场的繁荣,人民收入分配均衡,以及对社会形势的稳定起到积极作用。本论文通过两条研究思路、两个研究对象分别论述:1.“两条研究思路”:第一条,从商业人寿保险的特殊性带来商业人寿保险税收制度的特殊性入手,分析特殊性带来的问题以及背后的深层次原因;第二条,结合金融综合经营的背景,将寿险所得税1与银行、证券进行比较,将我国的寿险业所得税负与叁个典型国家进行对比。最终为完善我国商业人寿保险所得税制提供政策建议。2.“两个研究对象”:第一,通过对比叁类企业在同一部税法下经营同一笔资金的所得税税基,从而得到税负是否公平的结论,并为今后税制改革提供理论依据;第二,通过对比在叁类企业购买相应金融产品的投资者,在同样投资量或获得同样利润的情况下的所得税税基,结合第一条主线,以实质性课税为原则,提出今后税制改革的建议。本论文共分为七章,叁个部分,第一部分为理论分析,包括第一章、第二章。第一章为导论,介绍论文的选题背景和意义、答题思路、概念界定等。第二章从我国商业人寿保险在市场经济中的特殊性和现行所得税制各种法律关系的特殊性两方面分析了我国商业人寿保险所得税的特殊性,指出我国商业人寿保险所得税制存在的问题及其深层次原因。第二部分为比较分析,包括第叁章、第四章和第五章。第叁章通过与叁个有代表性的国家进行国际比较,发现同是拥有保险业的国家他们是如何处理保险业特殊性与税法一般性之间的关系。从而找出解决方案。第四章通过与同为金融行业的银行、证券进行行业比较,分析统一的税收制度在叁个行业的差距,从而找出相应的问题和原因。第五章通过建模进行理论推导,并引入中国寿险业生命表测算出结果进行数据对比。第叁部分为政策建议,包括第六章和第七章。通过前面五部分的分析,第六章在税法基本理论指引下论证税收公平原则、量能课税原则和实质课税原则在寿险所得税法律制度中的适用度,从而给第七章的政策建议提供理论依据;第七章通过理论构架,提出寿险所得税税制改善的绩效评价原则,在此框架下为现行税收制度提供政策建议。
贺剑[9]2017年在《《合同法》第54条第1款第2项(显失公平制度)评注》文中指出尽管学说上不乏争议,但实务中普遍认为,《合同法》第54条的显失公平制度应遵从《民通意见》第72条,包含主客观双重要件。不承认主观要件,不仅面临教义学上的障碍,在价值层面也难以成立。就规范目的而言,显失公平制度是公序良俗原则之体现,与公平原则或诚信原则并无关联。它的适用对象可以是合同,也可以是合同条款;适用范围不限于双务合同,亦不限于民事交易。在一些情形下,显失公平的判定可以采类似于动态系统论的立场,综合考虑主客观要件。就法律后果而言,变更原则上优先于撤销;变更合同条款时,原则上应模拟当事人真意,不宜直接套用相应的任意性规则。
李莹莹[10]2016年在《海上侵权责任分担法律规则研究》文中认为侵权责任分担是近些年出现并逐步发展的与侵权责任构成理论并行的法律理论。该理论为处理侵权责任的分配和承担提供了较为完整和系统的方案。本文在总结和归纳侵权责任分担理论成果的基础上,结合海上侵权立法和司法实践,为海上侵权责任分担问题提供解决思路。海上侵权责任分担法律规则不仅能够为海上侵权责任构成理论遗留的问题提供解释基础,更是侵权责任分担理论关于特殊领域研究的有机补充。详而言之,本文一共分为六章,每章主要内容如下:第一章侵权责任分担理论研判。侵权责任分担理论重新界定了侵权行为、侵权债务和侵权责任的关系。侵权行为与侵权责任之间由侵权债务作为衔接,侵权责任的来源不限于侵权行为,属于法的强制范畴。侵权责任包含多种承担方式,侵权损害赔偿责任仅是其中一种,其财产属性是责任得以分担的基础。侵权行为分类的困境导致侵权法学者从责任的角度分析侵权案件,形成了侵权形态理论。由于侵权形态理论下侵权行为形态与侵权责任形态的不完全对应性、侵权责任形态划分方式的不合理以及缺乏核心规则等缺陷,其被侵权责任分担理论所替代。侵权责任分担理论指按照一定规则将损害赔偿责任(包括风险责任和最终责任)以及相应的程序负担在被侵权人和侵权人等主体之间进行分配的理论。侵权责任分担理论主要包括四方面内容:在矫正正义的基础上,引入分配正义作为侵权责任分担的价值基础;利用侵权行为形态对应侵权责任分担形态的适用从而决定风险责任的划分,分别从法律适用、内部份额和立法规则角度区别适用侵权责任分担形态;将受害人过错制度并入侵权责任分担理论中,分为受害人责任、受害人过失和比较责任;以原因力为主,过错为辅确定各方责任人自身的最终责任份额,构建比例分担原则。第二章海上侵权责任分担法律规则研究之必要性。海上侵权责任分担法律规则是侵权责任分担法律规则的一部分,由于海上风险与陆地的差异,海上实践形成了特殊责任分担法律规则。海上侵权责任分担法律规则的特殊性主要表现在五方面,即侵权之债的非平等受偿、侵权损害赔偿责任的有限性、侵权责任分担价值基础的二元性、风险责任划分的差异和内部责任转移请求权的区分适用。现有侵权责任分担理论适用于海上侵权案件时存在诸多局限性,包括价值基础的局限及风险责任确定方式的非对应性、受害人过错制度与侵权责任分担关系存在多项未尽研究事项、风险责任与最终责任分离式确定的低效性和法律规则的缺位及特殊领域研究的空白。海上侵权责任分担法律规则的研究和完善存在重要理论和实践价值,回应了当代海上侵权责任法多元化价值需求、弥补侵权责任构成制度的不足、构成海上贸易风险分摊机制、解决传统海上侵权责任遗留问题的工具,同时也补充了侵权责任分担理论体系。海上侵权责任分担法律规则指处理发生于海、与海相通的可航水域,与海上运输、海上生产和相关作业过程中产生的侵权损害赔偿责任分配和承担问题的法律规范。海上侵权责任分担包括分配和承担两个阶段,分配是当事人权益受损后的初次权利调整,是暂存的过程,侵权责任的承担是一个结果,两个过程具有各自的功能和适用规则。鉴于此,笔者结合海上侵权实践,提出了首次分配到最终承担分阶段研究的方案,以分别处理外部和内部责任问题,并且依据致害人是否明确确定不同规则的适用。第叁章海上侵权责任首次分配法律规则。本章是对海上侵权责任分担首次分配阶段适用的法律规则的总结。首次分配阶段法律规则处理外部责任关系,即在被侵权人和侵权责任人之间划定责任范围并确定承担责任的方式。首次分配阶段同时分配了风险责任、程序负担和最终责任份额。首次分配法律规则主要包括叁类,即海上侵权赔偿份额划分规则、海上侵权责任分担形态对应规则和海上侵权赔偿总额限定规则。海上侵权赔偿份额划分规则将案件事实要素转化为确定各方责任份额的因素,借鉴《欧洲侵权法原则:文本与评注》采用的"镜中映像"原理,承认被侵权人与侵权人过错异质性的基础上,在举证方式上将其进行同质化处理。在分析比较法和我国民商领域立法实践的基础上,建议采用过错和原因力结合的方式作为确定责任份额的考量因素,结合海上侵权责任分担法律规则价值基础,区分受损权益属性和归责原则类型等确定两项因素的考量次序和重要性。海上侵权责任分担形态对应规则解决侵权人承担责任的方式,以确定风险责任的负担问题。总体上,按份责任将受偿不能风险分配给被侵权人承担,非按份责任将受偿不能风险分配给侵权责任人承担。海上侵权案件依据受损权益和产生损失的原因确定侵权责任分担形态的适用,在此基础上,笔者将海上侵权责任分担形态区分为基本责任分担形态和特殊责任分担形态。在对应侵权责任分担形态时应坚持叁原则,即按份责任为主,非按份责任为辅;适用非按份责任的案件中依据侵权归责类型以确定分担形态的适用;法律仅针对特殊需要适用非按份责任分担形态的案件类型立法。海上侵权特殊责任分担形态指海上平均分担责任。海上平均分担责任是按份责任的补充规则,公平性欠佳,是高效处理纠纷的妥协之举,区别于按份责任中的责任相等,可同时适用于致害人明确和致害人不明案件中,但适用机理不同。海上侵权赔偿总额限定规则是伴随着海上不完全赔偿惯例和责任限制法律体系的发展形成的,海上侵权赔偿总额限定规则从总体上限缩责任人的赔偿数额,体现在结果上为不完全赔偿,适用该规则存在主体和债权种类的限制。第四章海上侵权责任最终承担法律规则。海上侵权责任最终承担法律规则是在确定了被侵权人与侵权人之间损害赔偿的数额和承担方式后,处理侵权责任人内部责任归属和转移的法律规范。此阶段的一般规则是内部转移形式对应规则,特殊规则为海上侵权风险责任再分配规则和责任限制优先适用规则。内部转移形式对应规则是将经过首次分配确定适用的侵权责任分担形态与内部责任转移请求权对应的过程。海上侵权实践一直存在分摊和追偿请求权的适用,二者在适用半数法则作为分摊规则的年代产生分离,在适用比较过失确定责任份额的当代侵权法实践中产生了再度融合的趋势。分摊和追偿请求权在适用规则、适用案件范围和适用限制等方面存在差异,内部转移形式对应规则据此将侵权责任分担形态与两项请求权区别对应。海上侵权风险责任再分配规则主要处理承担了风险责任的侵权责任人通过内部责任转移过程仍无法受偿的问题。比较法存在"复合请求权分摊规则"和"分摊不能再分配规则",在比较二者的特点后,笔者建议我国海上侵权风险责任再分配规则宜采纳"分摊不能再分配规则"的理念和思路,将受偿不能风险在一定当事人之间重新分配,对于启动再次分配的事项、再次分配的名目、参与主体和再分配规则等方面予以规定。责任限制优先适用规则解决侵权责任分担形态与海事赔偿责任限制冲突的问题。船舶碰撞中连带责任与海事赔偿责任限制冲突仅是该类冲突的典型例子之一,按份责任与海事赔偿责任限制也存在适用冲突问题。该类冲突的实质是海事赔偿责任限制制度确定的风险责任分配规则被侵权责任分担形态确定的诉讼规则改变的结果。解决此类冲突的办法是确定责任限制规则优先适用的地位,不足部分按照侵权责任分担形态规则处理,配合海上风险责任再分配规则处理分摊不能问题。第五章海上侵权致害人不明责任分担补充规则。本章分析海上侵权致害人不明情况的补充规则,致害人不明指实际造成损害后果的侵权行为人不明,侵权法领域研究的侵权行为人不明仅指侵权行为人范围确定,致害行为人不确定的情况。致害人不明责任分担的特殊性主要体现在归责原则、侵权责任人和责任分担份额难以确定等方面。致害人不明承担侵权责任是一种区别于传统过错责任原则、过错推定原则和严格责任原则的归责方式,需要在承认此种特殊性的基础上进行区别研究。侵权责任人不明,责任份额难以确定,不代表实然层面各方的过错和原因力比例不存在,因此责任份额的拟制方案以越接近"实质同等性"为佳。本章在分析两大法系和我国海上侵权致害人不明责任法律规定的基础上,针对侵权责任份额和责任分担形态的适用提出建议方案。同时,在此基础上对于海洋倾废和船舶漏油两类典型致害人不明责任分担情形进行分析,建议在海洋倾废案件中依据共同侵权理论,确定侵权责任的分担问题。第六章完善海上侵权责任分担法律制度的建议。在前五章的基础上,为更科学有效地维护被侵权人权益,公平分担侵权损害赔偿责任,本章作者建议完善海上侵权责任分担法律制度。海上侵权责任分担法律制度是调整同一案件中,被侵权人与侵权责任人以及侵权责任人之间损害赔偿责任、受偿不能风险及程序负担首次分配和最终承担的法律原则和规则的总称。海上贸易习惯的商法特征体现在从业主体、责任限制和提单的使用上;海上侵权法律体系立法传统将效率作为首要价值追求,在引入分配正义作为侵权责任分担价值基础之一后,海上侵权责任分担法律制度的价值基础即是效率与分配正义的结合。海上侵权责任分担法律制度横向上划分为首次分配和最终承担阶段,以处理外部和内部责任关系;从纵向上区分为致害人明确和致害人不明两类案件,分别进行规则整合和完善。海上侵权责任分担法律制度从属于海上侵权责任法体系。处理海上侵权案件时,《海商法》调整海上侵权的法律规则在不违背《侵权责任法》原理的前提下,通常优先于《侵权责任法》适用;《民法总则》的生效将影响《海商法》、《侵权责任法》和《民法通则》彼此之间的关系;海上侵权责任分担法律制度的构建和完善是衔接综合救济制度的关键,是现代侵权责任法制度发展和自我完善的必然。
参考文献：
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[9]. 《合同法》第54条第1款第2项(显失公平制度)评注[J]. 贺剑. 法学家. 2017
[10]. 海上侵权责任分担法律规则研究[D]. 李莹莹. 大连海事大学. 2016
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